外国刑法中犯意证成分析论文

2019-08-27 版权声明 举报文章

外国刑法中犯意证成分析论文

【摘要】作为美国刑法中基本概念,犯意的重要性勿庸置疑。但由于犯意本身的特征又直接导致了于犯意的认定十分困难和复杂。只有通过对于犯意证成问题若干理论前提的反思。才能设定对于意证成这一重大理论问题的研究基础,并在此基础上,借由区分推定与推论这一对概念范畴,明晰美国刑法中犯意的证成范式。

【关键词】美国刑法;犯意;证成

总体而言,虽然犯意在不同犯罪阶段和不同犯罪样态当中的表现不一,但“行为无罪,除非内心邪恶”(actusnotfacitreumnisimenssitrea){1}这种表述仍然可以作为美国刑法的主流观点,而作为例外出现的犯意边缘化趋势其实也恰恰从相反的方向证明了前者的有力程度。甚至可以说,美国刑法理论的历史或许可以表述为犯意证成与证否的历史,这样的观点虽然稍显偏颇,但绝对深刻。

但从实然的角度而言,我们必须面对的是另外的一个现实问题,即虽然犯意在美国刑法当中具有无可辩驳的重要性,但其本身所具有的内在特性却导致我们很难直接对其加以认定,于是美国刑法中犯意的证成就成了一个非常棘手,但也无法回避的问题。

一、美国刑法中犯意证成的理论前设

(一)身心二元模式是否成立

美国刑法中犯罪建构二元模式是否成立是我们将犯意作为一个问题加以研究时所永远无法回避的逻辑前提。而这样的一种二元模式又可以进一步归结为身心二元体系(Mind-BodyDualism)的成立与否。毕竟,一方面从经验上我们的确无法直观地对类似故意、意志及观念等我们认为存在非本人的心理活动加以观察,毕竟这些现象并不占据空间,不具有重量,其和我们所能直接感知实实在在存在的例如我们彼此身体这样的客观存在明显不同。而这样一种感知上的分野自然让我们联想起来的问题就是二者是否并不等同视之。

1.身心二元论[1]

当然,我们决然不是最早思考这一问题的人。在西方法范畴,这样的一种两点论的表达可以被追溯到迪卡尔(ReneDescartes)哲学。[2]迪卡尔将心态认为是区别于物质而单独存在的一种范畴,从而试图将心态解释为一种非物质的思索,在某种程度上,这种非物质的思索附加在身体之上并且根据因果关系影响人的身体的改变。而身体本身,除了受到了来自心态的干预并且据此产生相应变化的情况之外,实际上存在于物质世界当中并且受到物理法则的制约。[3]

从一定意义而言,这是一种回避矛盾的做法,即可以将某些不能被直接认知并被量化的范畴剥离开去,又没有直接否定其存在的现实性。通过这种做法,使得我们可以对所谓的本质进行科学的研究,另一方面又表现出了对于意志,精神,乃至更为玄妙的神意的尊重。

更为重要的是,坚持这样的一种二元区分为我们提供了一种价值判断的平台。也就是说,通过身心二元分野,我们可以避免对于造成了危害结果的机器加以归责这样的尴尬。这是因为二元论可以区分行为和行为人,而在这样一种二元基础上,进一步区分错误性和可责性,即强调可责性关注的是行为人,而错误性地关注的是行为。[4]

2.身心二元之否定

针对身心二元论模式,一直存在不同的见解和声音。其中较为有力的观点可以概括为如下两大类:

(1)直接否定说

此种观点为英国的哲学家吉尔伯特·瑞勒(GilbertRyle)首创。{2}其并没有过多纠缠身心二元模式本身所具有的理论上的不足,而是直接指出身心二元模式具有概念设定上的逻辑错误,也就是说,这样的区分从一开始就是不适当的。

瑞勒举例说,一个刚学英语的人在参观剑桥或者牛津的时候会犯这样的一种类型上的错误,当这些人在被引导参观一些坐落在校园当中的图书馆,操场和校园的时候,其会问,大学在哪?而发生这种错误的原因就在于推定大学这个词和图书馆之类的词是属于一类的。

根据这样的一种反对意见,因为身心模式的设立初衷在于一方面使得我们更好地对于可以直接考察的部分加以探究,同时避免任何对于我们所无法认知的心态的所可能产生的否定。因此,可能将两个分属不同层级的概念作了错误的等同化处理。也就是说,在其看来,身心并不是对等的二元概念,而是一种种属关系的概念。

(2)间接否定说

间接否定说并没有像直接否定说那样从根本上否定二元模式的成立基础,而主要关注二元区分模式本身所具有的问题,即主要关注身心二者之间关系的问题。从某种程度上也可以想见,这样的一种尴尬也是二元身心论回避问题的一种必然报应。虽然被区分的两部分本身都算可以算作具有一定的独立性,但分离的二者如何互动就成为一个非常棘手的问题题,并且就这个问题产生的争论也屡见不鲜。具体到刑法领域,似乎可以将其视为是永远解不开的因果关系这一死结的真正发端。

对于刑法的研究者而言,简单的犯意(mensrea)和行为(actusreas)模式没有能够很好地解释法律规定的犯罪行为当中导致复杂行动的细密的心态过程。对于行为复杂性理解的缺失往往会导致在审判过程当中不公正的结果出现。毕竟,行为人的心态和行为并不是在真空当中运行。{3}

(3)实然的态度

美国刑法理论和实践之间的关系是矛盾的。一方面,刑事司法实践从来都十分看重历史沿革的惯性规律,而对于相关刑事司法理论研究的响应却并不积极;另一方面,美国刑法实践却倾向于从理论上为自己的做法加以辩护,也就是说,每当美国刑事司法实践突破了以往定式的时候,总是会出现针对新的做法合理性的理论辩解以及针对这种理论支撑的不同意见。从这个层面而言,美国刑法理论和实践之间似乎并不存在互动模式,而从盖然的角度而言,其仅仅是单向的服务模式,即实践主导,理论为实践的突破寻求支撑。

就身心二元理论而言,我们无法考证其最初的提出与刑法之间关系究竟如何,但从实然的角度而言,从现在的时点来看,其主要是为刑法对于犯意的要求以及基于行为人可责性的责难提供理论的根据。因此,尽管反对二元论的观点十分有力,但因为其和司法实践之间格格不入的关系,似乎永远不能立时的取而代之。相反,连美国宪法都要求检方排除合理怀疑地证明所有的犯罪所必须的要素——包括犯意(mensrea)。值得我们注意的是,表面上看,美国刑法中犯意要求被上升到宪法要求的层次的主要原因似乎和二元体系无关,而主要反映的是美国社会不能容忍在没有十分可靠的证据的情况下剥夺行为人的民主等权利的社会感情和理念,因此在刑事案件当中,要求通过规定犯意的证明标准,提高检方的证明义务。而犯意要求一方面作为提高证明义务的砝码,另外一方面还可以为对于行为人的惩罚提供某种道德意味的根据。[5]

(二)犯意是否可以证明

如果说所谓身心二元的正反讨论还可以算作是一种形而上思辨的话,那么对于犯意是否可以证明的讨论就变得实践意味十足。从反思的意味而言,犯意证明似乎从概念提出伊始就是不可能完成的任务,虽然早在十九世纪,美国刑事司法实践{4}就已经将行为人的心理状态视为和行为人消化状态一样的事实。但毕竟这样的观点从法理上来看仍然是一种被拟制的事实,即使我们承认其是现实,我们又不得不面对这样一个情况,即行为人的想法,感觉和意志力都不是除了除其之外的任何其他人所能直接观察到的。[6]加上被美国刑法所禁止实施的行为多达7000多种{5},如果对于每种被禁止行为实施者实施该种行为时的心态加以分别规定,在的时候分别让检方加以证明,显然是不切实际且代价高昂的。

而从人类的本性而言,因为对于上面这样的混乱情况具有一种恐惧的心态,故渴望一种决定论意义的法律体系,即渴望通过对于法律说明性的认定,通过理顺人类行为而使得人的生命具有意义。{6}

美国刑法学界一般认为,犯意所具有的非直接可见的特性决定了如果对其认知或者证明,就必须依靠外在的证据。而这样的一种寻求外力的证明方式决定了美国刑法中犯意是否可以证明的问题可以转化为对于犯意之外相关证据的甄别和选择这一过程。事实上,几乎一切和我们认定行为人心态有关的事实都可以被用来作为对其证明的候选对象。而美国学者指出,心态要素的证明基于这样的一种假设,即根据情节性的言辞、行为以及事实情况,事实发现者可以断定其他人的心态。如在有的学者看来,心态状况,例如犯意的证据,分为如下三类:(a)内在指向犯意的行为或者言辞,(b)作为产生某种犯意的刺激的外在情节,以及(c)在之前或者之后存在的犯意。{7}转贴但是如果这样的一种假设是正确的话,那么观察者唯一可以正当地得出对于他人心态的结论需要基于对他人实施的可以被观察到的行为以及观察者本身在从事类似的行为的时候的内心感受。{4}通常,这样一种从事实对于本质加以推断的方法被认为有助于理解针对被告心态要素的证据,而根据这样的推断,从直接可观察的客观事实到不能被直接观察到的心态活动是一种具有逻辑性的价值判断。

从直观的角度来形容,我们希望刑法意义上被告的心态宛如被相框固定了的图片一样,可以让我们穿越时空,回溯性地使得对于行为人行为当时所具有的心态状况加以冻结和剖析。但世事远非尽如人意,我们永远无法走进他人的心灵去洞悉某一片断。从这个意义上来说,我们寻找的其实是自己对于被告心态认知的确认或者证明。

像我们在素描的时候对于人像的勾画需要突出对象的若干相貌特征从而对其个性加以突出一样,我们对于任何特定客体的认识都是从其本身所具有的主要特征人手的,而我们对于不同个体之间异同的对比也主要是基于上面我们所认定的具体特征展开的,相同的特征的数量越多,不同特征的数量越少,二者之间趋同或者一致的结论的真实性就越大。[7]

就我们所要研究的犯意的证明问题而言,根据上面的认知模式,甲基于某种待认定的心态从事了具有A,B和c特征的行为,说了具有D,E和F特征的言辞,而包括认知者在内的其他人在从事具有a.b和c特征的行为,并同时说了d,d,和f特征的话的时候,我们认定自己是出于可以被标识为x的心态,那么,根据我们和甲之间言行之间主要特征的一致性,可以认为我们和甲之间心态的一致性,即甲在当时具有的是和我们一致的X的心态。{8}

我们或许会认为这样的一种推论性的拟制缺少实证的支持,但这样的一种拟制是身心二元体系必然的结论,也是唯一能够在我们和他人心态之间建立联系的方法。

正如上面图例所示,如果在观察者和行为人之间言辞与行为之间具有重合关系,那么似乎就可以将观察者的心态等同于行为人的心态。而这样的一种繁复的认定模式在现实当中被加以简化,即将上面的认知框架加以压缩,不再往复地加以验证和比对,即直接通过某些被认定为真的事实来对于心态加以认定或者证明。

在解决了认定模式之后,我们现在需要解决的就是刑法所禁止的诸多行为当中心态的具体证明问题。论者认为犯意的证明包括证成与证伪两个部分。美国刑法当中犯意的证成实际上是一种类型的证成,从诉讼的便宜角度考量,我们不可能就每一具体犯罪的心态进行个别证明,而是基于这样的一种推测或者拟制,即假设犯意X是大多数犯罪所共同的,那么对于这一类犯罪的犯意可以进行理论上的概括及总结,并用特定的术语对其加以固定。{4}对于除此之外的其他犯罪的犯意也可以依照上面的方式加以类型化的概括和总结,并分别用相应的术语加以固定。

但总体而言,尽管我们可以通过被类型化的心态中存在的恒定要素对其加以固定化,但其仅仅涉及的是一个大致的轮廓或者通常的样态。{9}因此,我们还必须面对另外的一个方面,即存在特定的情况或者要素,使得我们对于上面的这种具体认定模式所产生的结果加以弱化或者否定的情形,这种情况可以被看作是对于犯意的否定性认知,或者称之为犯意的证伪。

二、美国刑法中犯意证明理论范式:推定(Presumption)及推论(inference)

(一)推定的概念

1.流变及问题的提出

对于犯意的推定可以追溯到摩西法(MosaicCode)[8],并且后来变得根植于英国的普通法当中。在后者看来,很多事实,或者事实类型都经常重演,而当人们需要承担处理此种不断重复的事实的任务的时候,通常会倾向于将这样的一个处理过程加以紧缩,并将其作为原则加以设定。{10}这样的一种做法在司法实践当中是具有十分显著的实际作用,因为我们必须面对的事实是无论当时还是现在,我们都无法寻找到一个直接证明行为人心态的途径或者方法,而另一方面,事实的发现者,即陪审团成员基本上可以认为是对此问题彻头彻尾的外行。

因此,可以认为早期推定的目的是可以较为顺畅地将一种事实在评价的意味上等同于另外的一种事实。而这样作无异于人为地将事实判断者的视野放大,而这样一种推理和论证方式的前提即为了某种特定研究的目的可以承认特定事实的正确性。

但这样的一种做法在美国刑法的语境当中无法避免回避其是否合乎合理的问题。毕竟其从实际效果上看是使得一种事实从法律上等同于另外的一种事实,而这样的一种人为扩展的范围是否超过了适当的范畴自然需要被详细考虑,具体而言,包括如下几个问题,如推定与其他推理过程的异同区分;是否需要对于推定进行进一步的划分以及美国法视野当中永远无法回避的这种做法是否合宪等问题。

2.推定的概念及设定根据

如上所述,从历史上看,普通法当中存在这样一种总体上的假设一即某人被推定对于其行为所产生的自然且可能的结果具有意图,而其经常被以不同的表述形式提出的核心理念就是每个人被认为对于其行为的自然和可能的结果具有故意。在这样的表述当中具有十分重要的地位的就是推定(presumption)。也就是说,推定最早是以所谓“致命武器原则”{11}被加以提出的,该原则主要研究的是适用致命武器攻击他人的人被认为具有杀人的意图。一般认为致命武器原则构成了最初的认为行为人对于自己的行为自然且可能的结果具有意图的概括推定。{12}

(1)推定的概念

而发展至今,对于推定的理解早已突破了致命武器原则的窠臼,呈现出较为混杂的一种样态。甚至有学者提出其在司法领域至少存在八种不同的意义。{13}但从基本理念上来看,推定仍然可以被认为是一种允许或者要求事实发现者基于某些事实的证据假定其他事实的存在的演绎方式。或许我们可以称之为基本意义的推定。可以概括其并不是一种对于行为人内心世界的合理认定原则,而仅仅是一种通常情况下或者被广泛认同了的所谓公平的实践模式。换句话说,其仅仅是作为一种经验性质的实践方式被适用的。而这样的实践方式被认为并不涉及程序法{14},也就是说,其并不要求将证明责任转移到被告的身上。[9]

(2)推定的根据

推定产生的原因是什么,虽然可能存在不同的认识,但基本上学者和法院从来没有质疑其对于所具有的价值。在其看来,成文法当中的犯意推定有助于地区检察官摆脱因为无辜推定、反对自证有罪以及时排除合理怀疑标准等要求而陷人的困境,如在UnitedStatesv.Gainey,380U.S.63,83(1965)案中就提到“在一个要求排除合理怀疑证明标准的国家之内,推定是对方的恩赐,是对被告的一个陷阱”{15}

(二)推定的分类[10]

在美国刑法当中,法官对于陪审团做出的指导意见所建构的推定告诉陪审团其能够或者必须在方证明了某些基本的事实,如自愿行为的情况下推定犯罪的要素,如犯意的成立。而在评价这样的推定的合宪性之前,法院必须判断其所建构的推定的本质,也就是说,是否推定是强制性的还是被允许的。[11]即从技术层面,首先可以将推定区分为强制性推定和被的推定。

1.强制性推定(MandatoryPresumptions)与被允许的推定(PermissivePresumptions)(1)强制性推定

强制性的推定要求陪审员认定任何被指控的犯罪成立所必须的事实的存在。而法官对于事实发现者,即陪审团作出的某种推定的指导意见应否被理解为属于强制性的标准在于陪审团,也就是说,如果存在合理的可能[12]让陪审员将这样的一种指导意见解读为要求适用这样的一种推定,那么审理法院必须将这样的推定视为是强制性的{16}。而如果认定推定是强制性的法院必须接下来判断这种推定是否属于结论性推定,或者属于可辩驳的推定[13]。

(2)被允许的推定

而被许可的规定主要目的是使得陪审团可以自由判断是否事实足以引发这样的结论。相对而言,这样的一种推定模式适用起来较为宽松,其仅仅规定事实发现者,即陪审员可以,而不是必须,根据基本事实的存在认定某种被推定的事实的存在。举例来说,某些时侯这样的推定适用存在条件性的先例或者前提。例如,非诉讼当事人提供证据反驳X的存在,否则X可以从事实F的存在当中加以推定。而这样的一种观点就可以被认为是附条件的被允许的推定。{6}

美国刑法学界对于这样的一种适用条件宽松的观点异议较少,多是认为其并不属于真正的推定,相反,似乎可以将其视为一种仅仅是从证据当中进行的推理。{17}毕竟因为不具有强制遵守性,也没有转移方提出证据的义务{18},陪审团能够从中获得的实际信息实在不甚了了。

2.结论性的强制性推定与可辩驳的强制性推定

如上所述,我们在美国刑法语境当中谈及的推定实际上主要围绕强制性推定展开,而其又可以进一步细分为如下两类:

(1)结论性的强制性推定

结论性的推定所体现的主要理念是一旦检方推定某种事实的成立,其就不再成为案件审理过程当中被考虑的一个要素,换句话说,各方当事人无需对于这个问题进一步展开争论。结论性的强制性推定禁止陪审团寻找于要素相关的证据。如美国最高法院法官斯卡里(Scalia)曾经指出的那样,将推定描述为可辩驳的表达的给理性陪审团成员的观点是其不是仅仅可以,而是必须判断是否这样的推定是可以辩驳的。{6}

(2)可辩驳的强制性推定

而可辩驳的推定并不将被推定的事实从案件的审理过程当中移出来,而是认定某个特定事实是可以推定的,如果其是不可辩驳的话,也就是说,虽然推定是必须的,但推定之后其并不是作为结论存在,而是可以对其成立与否展开争论。从实然的层面,反驳或涉及提出反驳被推定的事实的证据,或说服事实发现者不应适用这样的推定的{9}。例如,除非诉讼当事人A提出证据反驳x的存在,否则事实x必须从事实F当中推定出来,而这样的一种提法就可以被认定为是强制性的可反驳的假定。

(三)推定的合宪性考辩应该说,在普通法的语境当中,很长时间以来围绕法官就犯意问题对于陪审团作出的强制性推定的指导意见是否合宪并没有产生太多的争论。但是作为美国刑法当中的重要概念,推定始终无法回避宪法性挑战这一话题。二十世纪所开启的是一个对于适当程序合宪性加强需要的时代,其中较为明显的就是最高法院将刑事审判当中的证明程序置于仔细检查(strictscrunity)[14]之下,美国刑法中和适当程序相关的宪法性规定要求检方排除合理怀疑地证明被指控犯罪的要素的成立。而这些要素当中当然也不可避免的包括犯意这个根本要素。从这个意义而言,对于犯意要素证明中推定适用的合宪性就成为美国各级法院所不得面对的问题。而美国刑法当中针对犯意推定的适用在宪法上就是存在不同意见的。

具体来说,在刑事审判当中适用推定的合宪性在Sandstromv.Montana案[15]达到了顶峰。[16]Sandstrom案之前,似乎对于推定并没有系统的区分,即没有发现所谓的结论性一可辩驳一被允许的区分。而在此案之后,因为推定的宪法性倍受置疑,直接或者间接导致了对于推定的进一步细分,并且产生了建立在这样分类基础上的宪法性讨论。[17]1977年蒙大拿州最高法院判决大卫·斯坦德姆(Dayidsandstrom)故意杀人[18]。根据蒙大那州法,故意杀人要求被告意图或者明知(purposelyorknowingly)地导致其他人的死亡。尽管斯坦德姆供认杀人,但其坚持自身患有的某种失调使其无法形成杀人的意图或者明知。具体来说,在本案当中,上诉人斯坦德姆置疑的根据是原审法官对于审理本案的陪审团所作出在指导意见违宪地减轻了检方证明自己故意杀人的义务,并且剥夺了陪审团判决犯罪的意图要素的权利。美国宪法适当程序条款认为,除非排除合理怀疑地证明被指控犯罪的每个事实要素的成立,否则被告应免于被判决。而结论性的强制性推定将有效消除该要素作为犯罪的组成要素,通过推定这样一种事先判断,陪审团会达成其自身的意志性的结论,反过来,这势必危及法律赋予被告推定无辜的宪法性权利,并且侵犯法律赋予陪审团在刑事案件当中认定事实的专属权力。{6}结果,法院一致判定强制性推定违反了宪法。

虽然从法理上评价,sandstrom案最终意见的推理是无懈可击的,但其却起码在巡回法院的层面上受到了较大范围的抵制。很明显,这样的一种做法明显有悖于较低层级的法院即使在不喜欢先例并且认为这些观点是具有误导的情况下也必须沿用最高法院的先例这一惯例。[19]sandstrom案以及Franklin案作为先例被规定在美国司法报告当中,而仅凭司法统一性这样一条戒律就足以颠覆任何具体的反对意见,无论其如何有力。

但另一方面,我们无法回避这样一个事实,即这种最高法院判例在现实面前的苍白无力绝对不是无本之木,无源之水,事实上,Sandstrom案判决中对于推定的相关理念在现实频遭抵制是有原因的,也就是说,其始终无法解决如下三种根本性的矛盾:首先,审理Sandstrom案的法院虽然旗帜鲜明地提出强制性推定违宪,但是饶有意味的是其并没有理所应当地进一步取消推定,而这样的一种明显的逻辑上的断档因为在实然状态下证明心态要素的时候所内在的实际困难;其次,可以想象如果遵从sandstrom案这样的一种理念,无疑各级法院将面临要求重新审理或者上诉理的一轮浪潮;最后,这些巡回法院认为Sandstrom违反了联邦对于州的陪审团的指导意见加以服从的传统。

概括起来,宪法性,尤其是适当程序条款的考量对于美国刑法当中的推定有如梦魇,挥之不去。也就是说,如果陪审团将推定理解为说服义务的转移,其就违反了美国宪法对于这样一种举证义务转移的限制。而如果其将推定理解为结论性的,虽然无须考虑其是否涉及举证义务的不当转移问题,但将此要素,如犯意,从案件审理过程当中排除出去,又侵犯了陪审团传统管辖范围。{2}因此,从这个角度而言,强制性的推定,无论是结论性的,还是可辩驳的,都无法解决其自身所无法避免的宪法性的软肋。而在美国刑法的语境当中,永远不缺乏围绕这样的一种证据法意义上的功利主义考量产生的不同理念的碰撞。至少从宪法角度而言,推定是存疑的。而美国各个司法区的法院面对对于犯意等要素的强制性推定的时候都必须面对如何应对遵从先例这一实际问题。

(四)推论(inference)

1.美国刑法当中的推论(inference)

从定义建构的角度而言,美国刑法理论当中犯意的定义基本上[20]都是相对性的概念,所谓相对性,是指其往往都是参照行为或者结果等要素进行建构的,而检方在案件的审理过程当中往往需要证明被告相对于行为或者结果的实际心态状况。

可以从经验上想见这样一种做法现实操作中会是何等的困难。我们难道真的可以走进他人的内心么?美国刑法理论认为可以藉由推论(inference)来完成这样的一种看似,其实也的确无法完成的使命。另一方面,由于推定强调从行为人的言辞以及其他事实当中对于被告人的实际心理活动加以认定,其也必须通过提高证明责任来加以限制,即所谓要求排除合理怀疑地证明这样非常苛刻的证明义务来限制推论在美国刑法当中的滥用。{19}

2.推定[21](presumption)与推论(inference)之区分

美国刑法理论当中的推定与推论的问题可以说十分复杂。这里仅仅简要加以概括区分。

一般认为,所谓的推论,是指因为一种真实的法律观点或者事实的存在,从而导致我们相信其他的观点或者事实也存在的观点。{20}其和推定一样被广泛适用于美国刑法理论当中,甚至可以认为,其在一定程度上[22]可以与后者等同待之。但在绝大多数情况下,二者是需要加以区分的,而二者的区分直接涉及到了刑事司法体系当中的一个非常基本的问题,即决定权如何在法官和陪审团之间进行分配以及这样分配可能导致的后果问题。{21}

论者认为,概括而言,可以对于上述两个概念作如下的分野:

(1)性质上的不同

推定可以被认定为一种法律规则,而推论更多的只能被认为是一种逻辑过程或者结果。推定的理念要求在某一事实为真的情况下推定其他的事实亦为真,无论其是否违宪,都可以作为法律原则被讨论和适用,而推论则是从事实或者观点出发,其前提未必为真,而整个过程必须符合逻辑,从这个方面判断,认定其是一个逻辑上的范畴并不为过。

(2)证明效能上的不同

推定当中的很大一部分是所谓的结论性推定,也就是说,其一旦被作出,就不在作为争论的问题在审判当中出现了,即使剩下的所谓可辩驳推定也是指被告方至少通过压倒性的证据需要建构的。而推论仅仅要求推论主体个体主观上的确信,并没有现实的法律意义。

(3)证明过程的不同

推定的发端是被认定为真的事实,而其推理过程可以认为是两个事实之间的对接。在两个事实中间起到桥梁作用的包括逻辑,也包括很多非逻辑性的实践经验或者法律习惯等。而推论的过程发端和终点不仅仅包括事实,也还包括非事实的观点或者理念,而在其间起作用的只能是逻辑。

3.推论之合宪性

对于推论的合宪性似乎争议不大,毕竟其从根本意义上来看并不是一种被规定了的法律原则,而仅仅是一种被实践化了的思维模式或者逻辑架构。这里笔者实际上试图澄清的是被和推论等同的可允许的推定的合宪性的问题。

事实上,很多美国学者就直接指出,被许可的推定并不是真正的推定,而更为准确地应该被描述为一种可允许的推论(permissiveinference),因为其并没有涉及对于被告证明义务的转移。而这样一种被许可的推定本身来看并不涉及所谓的违宪的问题的,又因为其并没有影响宪法所要求的检方证明犯罪要素的义务,从而是可以被允许的。例如,审理Gypsum案的法院就表达了对于被许可的推定的赞成。法院认为推定这个词的意义可以进行不同的划分。而推定的宪法上有效性可以依据这样的区分。

从而,可以较为肯定地认为,推论,以及所谓的被许可的推定,可以被认为至少是不明显违反美国宪法适当程序规定的一种实践活动。这样的一种观点也为美国模范刑法典所肯定。在其看来,取消或者转变证明义务的推定是不可接受的。[23]但是,其的确认同可以进行所谓的被许可的推定。[24]

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