深究违宪审查司法化以及形式选择

到目前为止，主张宪法应当司法化的观点成为学术界的主流声音，但对于什么是宪法司法化，法学界仍有着不同的理解。同时，对违宪审查的说法也众说纷纭，有称之为宪法监督的司法化，也有称之为宪法的司法监督，还有称之为宪法诉讼。

一、违宪审查司法化的涵义

最高人民法院法释[2001]25号文件《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应该承担民事责任的批复》首次明确肯定了宪法可以作为法院裁判案件的法律依据而在司法审判中直接援引。由此，宪法司法化问题成为宪法学界的热点问题。那么，宪法司法化到底是指违宪审查还是指对个案适用宪法呢?我们认为，应结合我国具体情况正确理解：宪法司法化不是片面地指代违宪审查或者对个案适用宪法，而应该是二者有机结合的统一体。

宪法司法化应该指司法机关适用宪法进行违宪审查和裁判宪法案件的宪法实施过程。宪法司法化应该包括以下两个方面的基本内容：

一是违宪审查。在我国学术界，对违宪审查的理解大体上分为以下两种观点：一是把违宪审查直接等同于司法审查，认为“它是国家通过司法机关按照司法程序来审查和裁决立法和行政行为是否违宪的一种制度，这种制度确认了违宪行为的审查权”。二是把违宪审查称之为宪法监督，认为“所谓宪法监督或违宪审查，就是对于违宪事件或违反宪法的规范性文件作出裁决，并加以纠正，以保证宪法的原则和条款得以贯彻实施”。而本文认为，违宪审查是指由特定国家机关审查某项立法或某种行为(通常指国家机关的行为)是否违宪并作出具有法律意义的裁决的行为。违宪审查和司法审查并不是同一概念，司法审查的机关一般强调是司法机关，即法院。而违宪审查的机关除了司法机关外，可以是法定的其他机关；司法审查的重点是规范性文件的合宪性，而违宪审查，还包括诸如国家机关等行为的合宪性、国家机关宪法权力争议、宪法基本权利纠纷等；司法审查的程序是司法性的，违宪审查的程序并不完全限于司法性程序：司法审查往往是事后审查，违宪审查还包括事先审查。所以，司法审查制度是违宪审查制度的一种形式，在逻辑上，两者是属种关系，而不是同一关系。

同样，违宪审查与宪法监督也不是同一概念，宪法监督是指为了保障宪法实施所进行的监督。许多学者将宪法监督分为广义和狭义的两种，认为狭义的宪法监督即为违宪审查。其实，宪法监督的概念大于违宪审查的概念，违宪审查是宪法监督的一个重要环节。一般而言，宪法监督的概念是广泛的，既包括对违宪的审查，也包括对守宪和合宪的褒扬。从宪法监督的主体而言，除了明确授权的机关监督外，也包括其他主体的监督；从程序而言，它包括规范化的法定程序，也包括了习惯性的程序；从督促的标准而言，既包括法律性的标准，也包括政治性和道德性的标准。从以上分析可以看出，违宪审查不同于司法审查，也不同于宪法监督。违宪审查制度是宪法司法化的核心内容，是宪法司法化的精髓，没有违宪审查的宪法司法化是没有太大意义的。如果宪法不能规范立法行为和行政行为，国家的法律秩序将随着社会生活的复杂化而发生紊乱。因此，宪法司法化应该包括违宪审查。

二是宪法的司法适用，也称为宪法诉讼，即当没有具体法律将公民的基本权利落实时，司法机关可以直接适用或引用宪法条文作为依据裁判具体的诉讼案件。我国宪法序言明确宣布宪法“为国家的根本法，具有最高的法律效力”，“公民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须以宪法为根本的活动准则”。宪法也是法，并且具有最高的法律效力。法律效力主要表现为司法效力，如果没有司法效力，所谓的法律效力就仅仅是一纸空文而已。宪法司法化的一个重要目的就是为了落实宪法中公民基本权利，力图通过司法的途径和司法机关的救济给予公民的宪法权利以有力的保障。另外，由司法机关对宪法权利予以保障在许多国家已经成为惯例。

二、推行违宪审查司法化的必然性

我国宪法和教育法有明确规定：我国公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、等享有平等的受教育的权利。而现实情况却不尽如人意，以高考招生为例，招生单位制定的招生计划中对不同地域的招生人数作出了不同录取数额限制。这种规定使不同地域的考生被人为地划分为高低不同的等级，导致录取分数线标准差异巨大，直接影响了广大考生的平等受教育权。

目前，我国法律界公认的违宪审查制度有：(1)全国人大具有违宪审查权；(2)全国人大常委会具有违宪审查权；(3)其他机构如地方人大及其常委会、国务院也有违宪审查权。但是我们都知道，在西方国家，制度都已经经历了很长的时间，他们在实施制度的同时，建立和完善了必要的宪法保证体系，其中在大陆法系国家设有专门的负责违宪审查。而美国从1803年的MarburyVS．Madison案就正式确立了普通司法机关负责违宪审查的制度，也叫司法审查制度。但我国法律界人士普遍认为：根据我国现行法律制度的规定，我国的司法机关(各级法院)都无权进行司法审查。由于这个原因，导致许多违宪行为得不到及时纠正。从当前的客观状况分析，我们认为在我国设立完善的违宪审查司法制度非常必要。

首先，宪法的法律性必然要求违宪审查司法化。宪法的主要特性是法律性，就内容和调整对象而言，宪法与法的其他表现形式相比较，其政治性表现的较为浓厚，特别是在我国，但不能由此改变宪法的法律属性。宪法及的价值即在于宪法的法律性。而法律的功能在于调整一定的社会关系，促进和保障社会的有序发展。宪法所提供给人们的不应该仅仅是一些理想、理念和抽象的政治原则，更多的应该是一些具体的、实在的权利。宪法只有走出圣殿，步入诉讼领域，才能实现自身的价值。宪法实体内容的第二部分是有关国家机关权限的划分和职能的行使方面的。对国家机关误用、滥用宪法赋予的权力，应该履行职责却不履行的行为，目前我们只能靠内部协调或纪检部门去纠正解决，但这还不够，我们应该学会用公开的法律手段来解决问题，比如对人大自身立法、行政立法、地方立法和规章制定的合宪性审查，目前的审查办法显然是不够科学、不够有效有力，通过宪法诉讼的方法就要好得多。

第二，宪法至上为违宪审查司法化奠定了基础。纯粹法学派的代表人物凯尔森论证了司法审查制度以及专门机构审查制度的合理性和正当性问题，其基本理由是认为法律规范存在着高级规范和低级规范之分，宪法是高级法律规范，低级法律规范与宪法相冲突时，就是一种违宪法律问题。违宪法律问题不能由制定法律的机关来解决，而应由或普通法院来审查。在我国宪法至上的原则包含两层意思：其一是一切国家机关、政党、其他社会组织及个人都居于宪法之下，这是对凌驾于宪法之上的特权或个人意志的完全否定。正如我国宪法第5条第3款所规定的。其二是宪法是根本法，任何法律、行政法规、部委规章、地方性法规和地方政府规章都不得与宪法相抵触，否则无效。如宪法序言以及第5条第2款的规定。因此，从宪法至上原则来看，“违法”可以分为违宪、违反普通法律、违反地方法规等几个不同层次的概念。也就是说，某一行为可能违反了地方或者部门的法律规范而不违反宪法，甚至可能是合乎宪法，因而是合法的。但是，由于我国在执法和司法过程中，长期缺乏违宪审查机制，以致形成了“违法”就是“违反法律”这一错误观念。因此，如果宪法的至上性没有在司法程序中体现，法院就有可能根据违宪的法律规范作出错误的裁决(当然，我国立法对于法院在司法实践中此种法律冲突时的解决途径也有相关规定，不过依据该规定法律冲突的解决往往旷日持久)。

第三，立法机关适用宪法自我审查的局限性要求违宪审查司法化。司法的本质是裁判，只有中立、不受任何一方左右的司法才能作出公正的裁决，才能确立法律的权威，才能以超脱的中立态度对权力行为作出评价。事实上，我国立法的事先审查往往成为流于形式的一种选择。而事后审查的程序基本上没有启动过，或者干脆制定新的法律规范来取代存在问题的立法。孙志刚案件的发生，我们一方面赞赏国务院的行政立法的高效率，以新的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》取代《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，但另一方面我们也非常遗憾，全国人大常委会没有及时启动违宪审查机制(这种权力在我国宪法、立法法均有体现)。正因为如此，“到目前为止，还没有发现一个被正式公布的，由法定审查机关作出的关于某一个法律、法规、规章是否违宪的裁决”。

第四，保障人权和公民基本权利推动了违宪审查司法化。从世界宪法史看，人权和宪法总是相伴而行的，人权和公民基本权利在宪法中得以结合。保障人权和公民基本权利是宪法的一项基本原则。一般来说，一国宪法在制定以前，总有着一定的人权理论起着发表作用。世界上第一个把人权提到纲领性文件和根本法地位的是1776年美国的《独立宣言》，马克思称之为“第一个人权宣言”。《独立宣言》写道：“一切人生来都是平等的，他们都享有不可侵犯的天赋人权，包括生存、自由和追求幸福的权利。”《公民权利和政治权利国际公约》第2条第3款作了相应规定。我国宪法通过公民基本权利的保障来实现人权，宪法第2条第1款也有类似的规定，这是我国宪法保障公民基本权利和实现人权的出发点。可以说，保障人权是首要的和终极的价值诉求。仅有白纸黑字的宪法条文承认公民的基本权利与自由是远远不够的，对宪法基本权利和自由的保障只有最终由司法机关来承担，的价值才能真正得到实现。根据西方现代国家的经验，“一旦把人权付给法院这种制度设置，人权就有保障”。另一方面，人权保障的国际化也对违宪审查司法化提出了更加紧迫的要求。

三、实现违宪审查司法化的可能性

在中国，运用美国式的司法审查不可能，运用欧洲大陆式模式的条件也并不完全成熟，但这并不必然意味在我国实行违宪审查司法化不具可行性。

第一，社会主义市场经济的日渐完善为违宪审查司法化提供了最基本的经济基础。市场经济的核心要义在于契约精神和诚信观念，而契约精神和诚信观念也是法治的应有之义。随着中国市场经济的发展与完善，契约精神、诚信观念日益成为整个社会的价值观念的主流。这是有利于在我国法治观念与信仰的养成。法治观念与信仰的养成必然要求整个社会依法治国、依法办事。而宪法是国之根本大法，只有维护了宪法的权威，才能维护其他法律的权威，才能够使得中国共产党领导的有中国特色的社会主义建设顺利进行，天下大同的和谐社会才能够得以实现，这也符合中国共产党十七大明确提出的科学发展观。

第二，依法治国、建设社会主义法治国家为违宪审查司法化提供了政治保证。党的十五大提出依法治国、建设社会主义法治国家的奋斗目标，最根本的一条就是依宪治国，建设社会主义国家。党的十六大则进一步提出党要依法执政，最根本的是党要坚持依宪执政。同志也曾指出：“维护宪法的尊严和保证宪法实施，维护国家政令和法制的统一，是一个重大的政治原则问题。”在我们这样一个统一的社会主义国家里，如果对宪法的实施只是停留在口号和学习上，而不能让违宪审查进入司法程序，使宪法的基本原则和精神以及规定的内容在司法领域得到全面贯彻执行，那社会的稳定和经济的发展就会失去根本的法律保障，国家的法制统一和法治化进程也会因此受到损害。

第三，社会公众权利意识的增强为违宪审查司法化提供了群众基础。随着我国社会主义市场经济的初步建立，社会公众的权利意识也在增强。完善的法治可以充分保障公民的合法权益，使他们成为拥有独立财产权和人格权的现代意义上的公民。这几年出现的教育权案件、选举权纠纷案件等，无不显现公民对宪法保护自己权利的迫切要求，它们在一定程度上推动了我国违宪审查的实践探索。《中华人民共和国立法法》第90条、第91条，对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的违宪审查提起主体，明确规定为国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会，其他国家机关和社会团体、企业、事业组织以及公民只是建议违宪审查主体，审查主体是全国人大常委会，其专门委员会是专门工作机构，它可以提出审查意见和予以撤销议案。2004年5月，全国人大常委会又专门成立了法规审查备案室，它既负责法规备案，更重要的是审查下位法和上位法尤其是宪法的冲突和抵触，还承担着法律解释的职责。这些变化虽不足以改变目前违宪审查的整体状况，但毕竟在违宪审查工作机构的专门化和审查程序的规范化方面迈出了可喜的一步，可视之为我国建立专门化违宪审查机制的一个前期试验和准备。

最后，人民法院特别是中级以上人民法院法官学历水平、业务素质的逐步提高，为违宪审查司法化提供了切实可能的执行者。违宪审查的专业化要求违宪司法审查机构的工作人员必须要有较高的理论素养和实践能力。数十年来法院系统大力加强法官学历教育与职业培训，使得法院工作人员，特别是中级以上法院的工作人员的理论素养、学历水平均有大幅度提高，有很多法官具有从事违宪审查案例审理的能力，这就为违宪审查司法化在我国的实现提供了坚实的人员基础。

四、我国违宪审查司法化的模式选择

从目前我国的实际情况看来，在可以预见到的相对短暂时间内，要通过修宪程序在我国设立类似于德国、法国等大陆法系国家那样专司宪法诉讼的(委员会)，不太符合我国现阶段的基本国情。但我国违宪审查司法化有其必要性，与此同时，民主的宪法诉求和实践的不断探索也提供了现实发展的可能条件。鉴于中国的历史传统及现实状况，违宪审查司法化的发展模式应当注重实践积累，遵循渐进性、经济性和有效性原则。理论研讨是必要的，但在理论探讨的同时，实践不应当踯躅不前。譬如说司法审查在中国行不通，并不意味法院在违宪审查方面无所作为；建立独立的违宪审查机构目前不可能，但建立专门的违宪审查评议或工作机构是可行的。违宪审查司法化是实现的必由之路，必须一步一个脚印向前迈进，这样才能以最经济的付出获得最有效的成果。

有学者建议我国违宪审查司法化的路径选择“可以参考美国的普通法院模式，凡是有关宪法问题的纠纷都由我国普通法院按照普通程序审理，法院在审理此类案件时直接以宪法作为裁判依据”。这种观点固然有其可以借鉴之处，但各个国家实行的法律制度并不是一种任意的、偶然的选择，而是综合该国具体国情(包括历史背景、政治制度、法律传统等)进行理性选择的结果。离开具体国情，该法律制度就失去其存在的意义。

鉴于目前我国社会现实，基层人民法院基本上不适合作为监督主体。我们设想可以在中高级以上人民法院内设立宪法法庭负责审理宪法诉讼。宪法法庭专门处理违宪诉讼案件，同时应借鉴国外经验，实行“事后审查”和“消极审查”。对于具体违宪行为，法院可以判决违宪并予以制裁。

1．违宪审查司法化的范围应该大多数是行为违宪。至于法律、行政法规、地方性法规、规章的违宪，不在诉讼的范围之内。违宪审查案的范围有以下几个方面：第一，宪法中规定的公民的基本权利受到侵犯，因不能被部门法所保护，从而不能获得法律救济的，如招工、招生中的歧视妇女、企业中存在的对女性的歧视等。第二，国家机关、团体、企事业组织的直接违宪行为。在这类违宪行为中，国家机关的违宪行为是不可忽视的问题，也应是宪法监督的重点。第三，对于某个案件，因各部门法规定不一，处理结果不一致，无法统一的，也应通过违宪审查来解决。此外，国家机关之间由于权限不明而发生争议，涉及宪法的，也应属于违宪审查的范围。

2．违宪审查司法化的规则。应当允许公民直接提起违宪审查，这一制度设计大大提高了受到某一具体法律影响的当事人对法律合法性进行评论的参与度。但是，这有可能导致当事人滥用这种权利，为了使宪法诉讼能够取得最佳的效果，应当对宪法诉讼的条件进行严格的界定。我们认为，我国的违宪审查应坚持以下原则：(1)穷尽其他救济原则，即只有穷尽了其他各种法律救济措施后才能提出。穷尽其他救济原则保证了违宪审查机关有限的人力、物力和财力的有效使用。否则，违宪审查机关将陷入海量案件之中不能自拔，而设立该制度的初衷也会大打折扣。(2)不审查政治问题原则。之所以在违宪审查制度中确立政治问题不审查原则，原因概括起来主要有：其一，法官不是政治专家，在收集、整理、分析各种情报与资料方面，可能会力不从心；其二，法院或者法官如果干预政治问题，司法权之独立性及中立性将受重大影响，宪法审判机关的权威性也难免不受到损害。(3)可诉性原则。为了防止公民滥用违宪审查权，我们可以借鉴他国制度并结合我国的经验，要求案件必须具有“可诉性”，才能提交审理。(4)无讼案则无审查原则。无讼案则无审查原则是不告不理的司法原则在违宪审查制度中的具体体现。

3．违宪审查司法化与人民代表大会制度的协调。我国实行的政体是人民代表大会制度，按照我国现行宪法规定，全国人大是国家最高权力机关，人民法院是行使国家审判权的机关，由全国人大选举产生，对它负责，受它监督，因此，在违宪审查模式的选择上，必须保证人民代表大会的核心地位。为此，可作如下选择：(1)当法院受理的具体案件，有明确的法律依据，但法院经审查该法律依据存在违宪的嫌疑时，应由受理法院将案件报送最高人民法院审查，若后者也认为该法律有违宪的嫌疑时，由最高人民法院请求全国人大常委会对该法律规范进行解释，再根据该解释对当事人之间的纠纷做出判断；(2)当人民法院受理的具体案件，有效力较低的规范性文件对其进行了规定时，若人民法院认为案件所依据的上述规范性文件有违宪嫌疑的，应由受理法院将案件报送最高人民法院审查，并由最高人民法院直接作出适用或不予适用这些规范性文件的决定，并且对违宪的规定可以直接予以撤销或宣布其无效。而不必报经全国人大常委会批准。可以说，以上的这些安排既保证了全国人大常委会解释宪法权力的统一性和权威性，又确保了违宪审查在我国现行的体制下的司法适用性，从而真正维护了宪法的权威，体现了民主下宪法的法律性，另一方面也不构成对最高权力机关权力的侵犯。

当然，违宪审查司法化也会加强中国共产党的法治意识，有利于改善并加强党的领导，进而巩固党在国家政治法律生活中的核心地位和作用。