试论依法审判原则

摘 要：程序与实体或者程序法与实体法的关系直接牵涉到作为司法根本性原理的“依法审判原则”。传统的“依法审判”原则侧重“实体”，视“程序”为工具的观点从理论到实践均具有巨大的限制性和不足。通过具有法哲学、社会学背景的法律解释学者谷口安平力作《程序的正义和诉讼》的研读，来对依法审判应具有的内涵及不足原则进行探讨，认为程序与实体二者并重，在一定条件下程序优于实体，同时程序正义应当是依法审判原则的应有之义和必要条件。

关键词：依法审判；程序；实体；二元

中图分类号：D925 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）024-0077-03

一、问题的导入

《宪法》第123条、第126条规定以根本大法的效力层级规定了依法审判的含义：第一，依法审判是国家审判机关――人民法院的专有职责；第二，人民法院在行使审判职能时必须依照法律规定；第三，作为对于前两款的补足，人民法院在依照法律规定行使审判职责的时候，具有独立的地位，不受行政机关、社会团体及个人的干涉。从民事诉讼七项基本原则来看，多数是关于实体权利方面的规定，对于程序的规定和保障则鲜有提及。

虽然《宪法》确立了依法审判的原则，但是更多关注的是法官的独立及依照法律规定，并未进一步明确实体法和程序法之间谁优先的地位；作为诉讼基本法的《民事诉讼法》中所确立的七项基本原则中大多数涉及的是实体权利方面的规定，可见我国当下国家层面在依法审判方面依然认为实体优于程序，依法审判主要的目的仍然是实现实体的目的。

从域外学者的观点来看：程序是实现法律的重要途径，国家所制定的法律能不能得到有效贯彻和实施在很大程度上取决于程序的合理性，然而程序问题又不是一个可以简单设定的问题，也不是单纯地靠诉讼法就可以界定的问题，历年来无论是大陆法系还是英美法系对程序都颇为关注，但不管是具体程序的设置还是程序法在整个国家法律体系中的作用都以一个事实为前提：程序与实体的关系定位[1]。在传统的程序价值论中，程序工具主义居于垄断地位，从比较法的角度来看，随着谷口安平的程序正义论的提出，程序的独立价值开始受到学者关注，并逐渐成为诉讼法学者的主导理论。

二、实体正义和程序正义

首先，谷口安平教授谈了什么是正义的问题[2]。学界关于正义理论，大致给出了“给每个人仅属于他的东西”或“同等情况同等对待”等命题，对应起来，就是“实体的正义”或者“实质正义”。

（一）实体的正义

法一般分为实体法和程序法，实体法从常识来讲就是以“应当如此”的法律关系为内容，提示什么是实体正义的规范[2]6。而作为实体法律规范视为“应当如此”的社会关系综合的实体正义，则侧重结果的正义和最终的公平的实现。实体正义一直受到大陆法系国家刑事诉讼的偏爱，其特点是注重裁判结果的公正从而相对忽视了对程序过程公正的关照和追求。在实体正义者看来，程序正义是附属性的，不具有独立的价值和意义，均是为了实现最终的正义和结果的公正。

（二）程序的正义

在社会生活中，为了形成一定的结果或者状态，人们伴随着一段时间经过的活动过程是必要的。这就是广义的“程序”。从程序自身的存在理由及其区分合乎正义和不合乎正义的程序，在这种层次上成为考察对象的正义，可以成为“程序的正义”[2]。罗尔斯在其著作中把程序的正义作为正义理论的一个重要部分来构筑[3]。罗尔斯把程序的正义分为如下三种：第一种，纯粹的程序正义，指的是关于什么合乎正义的结果并不存在任何标准，存在的只是一定程序规则的情况。只要那里的规则并不有利于某个特定的参加者，是否合乎正义只取决于程序（如是否遵守规则）而不取决于结果。第二种，完全的程序正义，指的是在程序之外存在着决定结果是否合乎正义的某种标准，并同时也存在着使满足这个标准的结果得以实现的程序这样的情况。如“分蛋糕”的例子。第三种，不完全的程序正义，指的是虽然在程序之外存在着衡量什么是正义的客观标准，但是百分之百的满足这个标准的结果得以实现的程序却不存在。

程序正义观念是以英美法的“正当程序”思想为背景的。正当程序是英美法系一条重要的宪法原则；程序的正当性包含的价值是程序的中立、理性、排他、可操作、平等参与、自治、及时终结和公开；通过正当程序达到宪法的至信、至尊、至上从而实现宪法权威。

（三）正当法律程序

法律的正当程序（Due process of Law），通常又译为“正当法律程序”或“正当程序”。它作为一条重要的法治观念与宪法原则，起源于英国的“自然正义”，光大在美国，传播于全球。注重程序公正日益成为现代法治国家共同的价值取向。在我国，由于受“重实体轻程序”观念的影响，同时缺乏自然法的法律文化基础，程序意识相对落后，正当程序观念亦不发达。

正当法律程序起源于英国古代《自由大》，是西方古代“法的统治”观念与自然法学说的产儿。1215年英国国王签署的《自由大》对正当法律程序原则做了初步规定。大第39条规定：“凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其它损害”。尽管其产生是英国贵族联合起来限制王权的产物，同资产阶级革命和民主并无直接联系，但在西方宪法学界，它被认为具有可以约束其他普通法的效力，因而被誉为保护人民自由权利的最初的成文宪法性文件。

“非经国法判决”不被追究责任或被加以损害这一用语被写入《自由大》之时，仅指刑事诉讼必须采取正式的方式并保障被告人接受陪审裁判的权利，主要用以在刑事诉讼中对封建贵族权利进行保护。在随后的爱德华三世时代，1354年英国国会通过的第28条法令即《自由令》第3章规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产或身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权，或剥夺其生丰之权利。”这条规定首次以法令形式表述了正当法律程序原则，并扩大了正当程序的适用范围。1679年，议会中反对国王的辉格党人为了保障自己不受国王任意逮捕，提出并通过了《人身保护法》。这个被认为是英国重要的宪法性文件的法律共有20条，其中有近2/3的内容为程序性规定。尽管这一时期的法律还包含着极大的封建性因素，但这种使王权服从法定程序、从程序上逐步限制王权的控权方法，对英国和后世的资产阶级革命产生了极其重要的影响。

“正当法律程序”作为法治观念产生于13世纪的英国。作为普通法的基本要求，法庭在对任何一件争端或纠纷作出裁决时应绝对遵循“自然正义”原则。这个原则包含两项具体要求：第一，任何人均不得担任自己诉讼案件的法官。第二，法官在裁判时应听取双方当事人的陈述。可以说，自然正义的两项要求均与程序有关，是判断有关法律程序本身正当性和合理性的标准。“自然正义”的这两项要求在美国学者戈尔丁的《法律哲学》中又被扩展为九项具体内容。美国学者将正当法律程序分为“实质性正当程序”（substantive due process）与“程序性正当程序”（procedural due process）两大理念。由于自然正义观念的存在，更由于“正当法律程序”已经有过被证明为行之有效的法律实践，因此，无数学者对现代法律程序的程序性“正当”标准进行过探讨，留下了宝贵的精神财富。

三、实体正义和程序正义的关系

在当下中国探讨实体正义和程序正义的关系问题，实际上是一个法的价值的问题，具体来讲体现在以下三点：首先程序是否具有独立的价值和意义，即法律程序仅仅具有工具价值吗？其次，程序正义与实体正义何者更重要，即两者之间谁约束谁？谁保障谁的问题。最后，通过上述两个问题的探讨，是否可以对实体正义和程序正义问题何者优先做出最终的结论？

（一）程序是否具有独立的价值

一系列集中体现程序正义（甚至可能牺牲实体正义）的制度陆续出现，如非法证据排除规则的确立、举证时限制度的确立、再审程序中程序性再审事由的显著增加等，从而在制度和实践层面认可了程序正义的独立价值（尽管这种认可目前仍有其限度）。日本学者谷口安平曾指出：“实体法乃是从诉讼过程中孕生的，而且在实体法并不存在的原始社会中广义的诉讼以及诉讼法就已经存在……即使在现代，这种通过诉讼的实体法创造过程仍然在继续之中。”[2]66程序正义与实体正义是两种不同的正义取向和思维模式，其价值不在于一个具体的案件中我们是否从程序正义获得了具体的可见利益，而在于由于程序正义的存在，我们避免了某种危险（如避免刑讯逼供造成冤屈的危险）。所谓程序的独立性价值是指程序自身体现出来的不取决于实体公正的价值。简单来讲，程序的独立价值在于保证裁判结果的可接受性和说服力，即正义要以看得见的方式实现。

（二）实体与程序何者更重要

关于实体正义与实体正义何者更为重要，我国学界有三种主流观点。第一种是程序工具论，即不承认程序具有独立的价值，仅仅认为程序是一种实现实体正义的手段和工具。新中国成立后较长时期内，民事法领域的实体与程序关系呈现为一种主从关系，无论是实体法学者、程序法学者还是普通民众都持此种观点。这种关系定位强调民事诉讼法的从属性和对民事实体法的辅助功能，如“在社会生活里，规定实体权利义务的实体法，总是和保障这些法律实现的程序法密切联系在一起……如果没有一个强制人们遵守实体法规范的诉讼程序，就难以保障实体法规范的实现”[4]。第二种是程序优先说，立足于实体正义的复杂性和受到多种因素制约的特点而具有的不确定性，从功利的视角出发，认为良好而正义的程序可以最大程度上保证结果的公平和正义，认为程序正义是优先于实体正义的一种价值。第三种是两者的折中，认为在一个诉讼中，实体正义和程序正义同样重要，两者就像一个车的两个轮子，就像一只鸟的两只翅膀一样互相依存，缺一不可。谷口安平在其著作《程序的正义和诉讼》一书中，从关于实体法和程序法的传统观点出发，认为今天的实体法放弃了法律完美无缺的神话，而过多地依赖于程序过程中的法官判断这一点已是不争的事实[2]7。同时进一步认为“程序中产生实体法的现象并非始至今日”[2]7。谷口安平认为这种现象用一句话总结就是：实体是程序之母，或者程序法是实体法之母[2]7。

（三）实体与程序的关系问题是个历史性、永恒的难题

一些永恒的问题，如什么是正义？什么是公平？这些经典问题本身就是一个永恒的话题，人们对于它们的解读和探讨，大多数可能并不是为了给予一种绝对的答案，而是为了参与这一伟大的事件，并在此中有自己的声音。

第一，程序正义和实体正义何者优先是个历史性的问题，对于这一问题的解读应当从历史的思维出发。我国知名法律史研究者陈景良教授在2009年是中国法律史学会成立三十周年学术会议上的发言颇具启发意义。“用现实的眼光洞察法史，于法史研究中体悟现实。”[5]具体理解下来则很有深度和启发意义。我们判断实体正义和程序正义何者优先的时候，应当结合我国所处的历史大环境，不能一味地附和和巴结西方的理论，也不能复活历史中的情景。简言之，实体正义和程序正义，无论何者优先，只要可以适应当时的历史大环境，就是一种正确的解读。

第二，程序正义和实体正义何者优先是个永恒的问题。就目前来看，程序正义得到了学界和不少实务界的力挺和达成了广泛的共识，但是是否就可以对于这一永恒的话题画上句话呢？我看未必。从经验的角度来看，我国司法面临着急速扩大的局面，如何使得大量初次接触司法的民众理解和接受法院的裁判，实现个人所认为的朴素的公正和正义，如何解决诉讼代价、效率的问题，是不是以理性和中立的程序就可以一并解决呢？从逻辑来看，一切中国问题都可以归结为人的问题[6]。张中秋教授曾言：“法是文化的一部分，文化是人类的产物，一切文化都具有人类性，所以，文化的问题实质就是人类的问题。而人是千差万别的，所以在树立程序正义优先的同时，也要注意对于人的意图的实现和满足，做好宣传和监督教育工作，否则程序将会越来越烦琐，走向另一种过分相信程序理性的悖论。

四、依法审判原则的内在理路

“内在理路”一词最先在史学界使用，是我国著名的历史学家余英时先生的理论贡献。“内在理路”重视对我国历史的“真精神”的探讨，主张抓住文化的精神内核，要深入到其特定的情势和情境之中，但是又反对陷入某种外部环境决定论的泥潭。“内在理路”说对于我们研究依法审判的启示主要体现在三个方面。

第一，依法审判重在依据法律规定进行判决。依法审判可以说是我国司法活动的灵魂和最基础的原则。而这一原则的“真精神”就是一切司法活动，尤其是审判活动，要严格做到依据法律规定来进行，法律规定包括实体性的法律规定和程序性的法律规定，而不能习惯性地侧重到实体性法律规定上面。

第二，依法审判是对于审判权利主体的要求。由于现实的复杂性，虽然法律也不是完美的、自足的体系，但是至少在法律未被有权机关修改之前，审判主体应当严格遵循程序性和实体性的现行法律规定，而不应当受到其他因素的影响（如社会效果、经济发展等）。依法审判就是最大的社会环境，就是对于人权和公正、正义的最大尊重。

第三，程序正义应当是依法审判原则的应有之义和必要条件，“正当程序”应成为依法审判的最终追求。当前的诉讼学者对于程序具有独立的价值，程序正义在当下应当居于一种较实体正义更为优先的地位达成了一定的共识，同时，我们可以延伸一下，依法审判和程序正义之间，看似不在一个层面的问题，其实也应当有以下的关系：即程序正义应当是依法审判原则的应有之义和必要条件。在我国当下，法官的整体素质还不能达到令人信赖的地步，所以程序正义应当是依法审判原则的应有之义和必要条件。

参考文献：

[1]赵萍.谷口安平的程序正义论及其对我国的现实意义[EB/

OL]（2005-05-03）[2014-03-01].http：/

index.shtml.

[2]谷口安平.程序的正义和诉讼[M].王亚新，刘荣军，译.北京：中国政法大学出版社，2002.

[3]罗尔斯.正义论[M].北京：中国社会科学出版社，1991：85.

[4]柴发邦.民事诉讼法教程[M].北京：法律出版社，1983：4.

[5]陈景良.用现实的眼光洞察法史，于法史研究中体悟现实[J]法学研究，2009（2）.

[6]张中秋.中西法律文化比较研究[M].北京：法律出版社，2009：386.

[7]陈瑞.程序正义的理论基础――评马修的“尊严价值理论”[J].中国法学，2000（3）.

[8]赵旭东.程序正义的概念与标准的再认识[J].法律科学，2003（6）.

[9]金伟峰.从“法定程序”走向“正当程序”――以行政程序为例[J].河南省政法管理干部学院学报，2003（5）.

[10]王锡锌，傅静.对正当法律程序需求、学说与革命的一种分析[J].法商研究，2001（3）.

[11]杨寅.普通法传统中的自然正义原则[J].法学论坛，2000（3）.

[12]李龙，徐亚文.正当程序与宪法权威[J].武汉大学学报：人文社会科学版，2000（9）.