论非法经营罪实践

摘 要 1997年，我国在刑法中增设了非法经营罪，由于当时的立法者在立法中采取了在条款中设立“空白罪状结合兜底条款”的内容，而随着经济的快速发展以及市场的急剧扩大，新兴产业的兴起，使得非法经营罪的适用范围在不断地增加，其需要立法机构解释的地方也在不断地增加，二在实践当中，其不合理之处也在凸显。

关键词 非法经营罪 刑法 立法研究

1978年，十一届三中全会提出了“改革开放”，1979年中共中央开始设立经济特区，以促进国内的经历发展，但是为了规避改革开放带来的法律问题，在同年刑法中增入了“投机倒把罪”，保证在计划经济体制下金融、外汇等行业的安全。1997年，刑法取消了“投机倒把罪”，但是却新增了“非法经营罪”、“破坏金融秩序罪”等罪名，其中“非法经营罪”，笔者看来这一“口袋罪”的新增，在一定程度上产生深远的影响。

一、对兜底条款的滥用

《中华人民共和国刑法》在其225条中，有指出“扰乱市场秩序”可以定义为非法经营行为。笔者在2017年3月，通过“中国裁判文书网中”检索“非法经营罪”得到了8624条数据，在进行二次检索“扰乱市场秩序”时，查询到了“3231”条数据，可见判处“非法经营”行为中，将近有37%被冠以“扰乱市场秩序”之名。对于这种采用兜底条款，而进行判决的行为，在一定程度上会损害“刑法”立法之本，更是违背了其体系解释的原则。

刑法体系解释，我们一般称之为逻辑解释或者系统解释。是指根据刑法条文在整个刑法中的地位，把一项刑法条文或用语作为有机的组成部分放置于更大的系统内进行的，使得刑法条文或用语的含义、意义相协调的解释。笔者认为没有哪一部法律是可以独立与其他法律之外，而独立运作的。所以任何一部法律都是作为整个律法体系的一部分。而在律法体系中，又有很多较为具体的规范以及维系律法体系的法律，在一定程度上形成了一个整体。而在律法体系中，我们一般认为法律秩序应该是由协调的并且规范的价值标准所组成的规范结构。

笔者在仔细阅读其225条时，发现其立法主要目的在于，没有取得国家行政许可的情况下，进行商品贩卖的，将会以非法经营罪惩处。在其225条第二项与第三项中有详细的说明，所以笔者认为其四项兜底条款“扰乱市场秩序”应当是基于前两项的违法行为，而对于其违法行为的轻与重而进行判断的条款。例如，在未取得行政许可的前提下，而进行商品低价销售，取得了较大的销售收益，而使得获得行政许可的商户蒙受了巨大的经济损失。而这种犯罪，可以理解为因未取得行政许可，而扰乱了市场的正常销售秩序。但是笔者在查询“扰乱市场秩序”判决书时，却发现“高利贷”、“POS套现”等金融犯罪，也被冠以“扰乱市场秩序”，而POS正常使用并无须取得监管部门核发的“行政许可”，而“非法使用POS”，则是法规明令禁止的行为，这与行政许可没有太大的关联性，若以“扰乱市场秩序”认定，有失公允。而“高利贷”同样如此，高于国家法定贷款利率4倍及以上便可以认定为“高利贷”，但是在买卖双方均接受的情况下，并未伤害到市场融资环境。

二、类推解释违反罪刑法定原则

笔者在“北大法意”中检索到众多“非法经营罪”，发现有部分案件时通过其类推解释，而最后被冠以“非法经营罪”之名，对此笔者认为其有不妥之处，其中以何有仁一案为例，其主要因“民间高利贷”而被认定为“非法经营”，而笔者查询相关法律文书中，却没有发现其相关明确的规定“民间高利贷”涉嫌犯罪。而在本案中，其主审法院认为，何有仁违反了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，在未取得其金融业务许可证的情况下，而进行贷款业务，触及法律，有扰乱经济秩序之事实，故应当以非法经营罪进行判处。

而笔者以为，民间的借贷业务，不应当入刑。而最高院颁布的《关于人民法院审理借贷案件若干意见》中，对于民间借贷，只是认定不因高于银行贷款四倍利率，超过部分，其收益不受到国家法律保护，而在四倍利率范围之内，国家法律将予以认可。对此笔者认为，国家对于民间借贷还是持肯定的态度，民间借贷行为，在一定程度上，是有利于国家经济的发展。但是何有仁一案中，却以扰乱经济秩序为名，进行量刑。笔者认为，其中最大的问题点，便是，并未将民间借贷行为与非法贷款的行为进行较为严格的区分，而导致此类案件的发生。从而采用《关于人民法院审理借贷案件若干意见》中的相关条款，而在何有仁一案中，笔者认为其判决属于类推解释。其原因如下：

第一，何有仁一案涉及的“高利贷”行为，在我国的法律中，并]有直接明确的法律条款规定为犯罪行为。

第二，根据刑法225条中“扰乱市场秩序”的兜底条款，可以很容易将何有仁“高利贷”行为，通过类推解释，而被冠以“非法经营”。

这种采用类推解释而进行审判，加之“非法经营”的兜底条款，使得非法经营的范围可以无度扩大化，对此行为因当予以在立法层面限制。

三、行政违法入罪违反刑法谦抑性原则

而前文提及的“POS机套现”， “北大法意”案例库中，也有诸多此类冠以“非法经营”的判决，而将“POS机套现”行为入罪于“非法经营”，是由于其司法解释“关于信用卡犯罪的若干问题”。由此可见，再次将“非法经营”使用范围扩大化。而刑法的谦抑性原则，一般是针对罪大恶极的犯罪，在采用民事或者行政手段都无法遏制其行为发生时，才会采用的惩戒手段。而“POS机套现”行为并不会对社会经济发展造成过大的伤害，且可以通过其行政处罚，进行惩处，并不完全适合纳入刑法。

对于经济类犯罪，最大程度上减少其刑法的介入，可以增加其市场的活力，对于尚处于发展中国家而言，将会利大于弊。而对于大部分经济犯罪，一般采用行政处罚的手段，亦可在一定程度上进行遏制其不端行为。而对于严重侵害国际利益的行为，则入刑法，则无可厚非。而国家在其重要的市场领域，采用了许可证管理的方式，这在一定程度上已经规范了市场的行为，所以在多元化的市场环境中，尚未列入许可证管理的市场行为，理应当以行政方式予以疏导，来达到市场一定程度上的自由，增加其竞争与活力，谨慎使用刑法来遏制市场中的经济欣慰，刑法乃国家最后的一道防线。

（作者单位为武汉工程大学邮电与信息工程学院）

参考文献

[1] 刘树德.“口袋罪”的司法命运――非法经营的罪与罚[M].北京：北京大学出版社，2011.

[2] 载张军.刑事法官必备法律司法解释解读[M].北京：人民法院出版社，2011.

[3] 王作富.刑法分则实务研究（第三版）[M].北京：中国方正出版社，2015.

[4] 杨剑波.刑法明确性研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010.