公司章程自治的空间

摘要：公司章程自治的空间在不同历史阶段表现不同，呈逐渐扩大的趋势。我国缺乏私法自治文化理念的熏陶，在很长一段时间使得公司自治被忽视。修订后的《公司法》进一步扩大了公司章程的自治空间，但还有进一步扩张的必要。区别公司类型以及公司章程的记载内容，确定公司章程自治的界限，放松管制，以便公司更好地实现自治。

关键词：公司；公司章程；自治空间

中图分类号：F276.6 文献标志码：A 文章编号：1673－291X（2010）35－0191－02

私法自治理念在合同法中体现为契约自由，在公司法中则体现为公司自治。但这种自治要在法律允许的范围内才能达到预期的效果。公司自治包括两层含义：一是从公司与政府的关系看，公司自治强调公司相对于政府是自治的，政府不得干涉公司的自主经营。二从公司与股东的关系看，公司自治应当是以股东为本位的自治。公司具有团体的性质。“社团自治”，即社团在法律允许的范围内，可以通过章程和多数表决制，自己规定内部关系[1]。公司的成立应当具备的三个要件是：人的要件、物的要件、行为要件即制定公司章程[2]。虽然关于公司成立的要件有不同的观点[3]，但有一点是共同的，即公司的成立必须有公司章程。它强调股东依据自己的意思订立公司章程，依据公司章程表达意愿的自由。从这一层面上理解，公司自治就是公司章程自治，公司章程是公司自治的载体。

一、我国公司章程自治空间的现状

我国自身并没有孕育出公司制度，作为“舶来品”，我国引进公司制度的定位在于承担富国强民的重任，而不仅仅是规范公司这一组织体的私法规范。1993年《公司法》在很大程度上是为国有企业的改革提供方案，所以，在我国，国家是公司制度的主要供给者。在国家过多的强制性干预下，公司很难实现自治。作为自治载体的公司章程，其自治的空间自然有限，在实践中，公司章程原本有限的自治空间，更是被公司实践为“千人一面”的填空题。

修订后的公司法进一步扩大了公司章程自治的空间，对新公司法中出现“由章程规定”、“公司章程另有规定除外”等表述进行统计，除去第25条、第82条集中规定章程应规定的内容事项外，其他涉及允许或指定由章程规定公司事项的条文有24项，①而在修订前的公司法中只有11项，显然这是一个重大的转变。现行公司法下，公司通过公司章程这个载体拥有了较大的自治空间，但是，很多学者认为公司章程自治的空间还有进一步扩大的必要，应赋予公司更大的自。

二、界定我国公司章程自治空间的标准

从公司章程的历史演变中可以看到，在每一个特定的历史阶段，在相关因素的合力作用下，法律对公司章程自治的空间都有不同的界定，不存在一个绝对的、统一的标准。我们试图找到关于公司章程自治空间的相对确定的标准。公司制度的功能在于在保证公司获取利益的同时，还要涉及股东之间、股东与经营管理者之间、股东与债权人之间、公司与社会利益之间的平衡问题，即公司具有效益功能和平衡功能。这些主体之间利益的平衡是国家强制的内容，在此之外，即为公司章程自治的空间。

公司法是规范公司章程的规则体系，国家对于公司自治与强制的态度反映在公司法上即为公司法中的强制性规范与任意性规范，所以，自制与强制的立场必将影响公司章程的自治空间。对于强制性规范，公司必须遵守，公司章程也不得改变；对于任意性规范，属于公司自治的范围，公司章程可以对其选入（optin）选出（optout），实现个性化的设计。我们对于公司章程自治的空间有以下几点思考。

1．公司的内外事务有别：公司章程的内容应当根据公司类型的不同区分为相应的必要记载事项和任意记载事项

现行《公司法》第25条、第82条分别规定了章程应当记载的事项，在其余的法条中，用“由公司章程规定”及“公司章程另有规定的除外”来进行表述。关于公司章程的内容，一些学者认为应尽快采取英美法的公司章程两分法――即公司章程分为章程大纲与章程细则两部分[4]。我们认为，应当根据公司类型的不同将公司章程的记载事项区分为相应的必要记载事项与任意记载事项。

其中，必要记载事项体现了国家强制的内容，必须记载，否则章程不发生效力。其主要涉及公司的对外关系，是公司与第三人，包括债权人与债务人、公司与社会之间的关系。公司的外部关系会涉及到没有机会参与规则设计的第三人的利益，所以，必须借助强制性规范来保护他们的利益。哪些内容属于强制性规范的内容，比如公司的名称、住所、经营范围、注册资本（有限责任公司：出资人的出资额、种类、时间等，股份有限公司：股份数量、每股金额、股份种类等）、公司股东及公司对外是否承担担保责任等都属于这个范畴。对于上市公司，要根据需要增加必要记载事项，比如公告的方式、载体等。落实到现行《公司法》，必要记载事项应当包括第25条、第82条所规定的事项以及“由公司章程规定的事项”，比如，《公司法》第13条：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。”

关于任意记载事项，当公司选择，一经记载，即发生法律效力。其主要涉及公司的内部关系，是规范股东之间、公司与股东、董事及高级管理人员之间的权利义务。股东密切关注自身的利益并直接参与公司事务，所以，对于股东及公司利益的保护主要通过股东的协商与自治实现的。在任意记载事项中可以规定《公司法》中“公司章程另有规定的除外”及“股东（大）会会议认为需要规定的其他事项”。我们将其他事项理解为除了受以下的限制外，公司章程都可以自主地进行规定，以体现公司的自治精神。但应受到的限制主要有：不得违反公司法的立法宗旨和原则；不得违反公司法的规定（主要为强制性规范）；不得与必要记载事项的内容相抵触。在这里不得不再次提及1998年大港收购爱使的过程中，爱使通过修改公司章程，使在爱使董事会中“推选代表的股东必须持有爱使股份至少半年以上，并且在董事会换届选举时，新当选的董事不得超过董事会组成人数的1/2”，这是爱使采取反收购的一个举措，但是，股东选择管理者是股东固有的一项权利，而董事的提名权是这项权利的重要内容，爱使在公司章程中对这一权利的限制和剥夺是违反公司法的规定及宗旨的，所以也是无效的。

必要记载事项与任意记载事项的划分，也可以将其理解为公司的内外事务有别：公司内部事务的自治范围广于公司外部事务的自治范围。

2．不同的公司类型：有限责任公司、不上市的股份有限公司章程自治的范围广于上市公司

上市公司因其股票在证券交易所上市交易，能够募集到庞大的资本。但是作为投资者，大多数人买进股票的目的是为了在其价位相对较高时抛出，以获得其中的差价，而不是为了参与公司的经营管理与决策，所以，他们可能并不努力去获取公司的相关信息，因为获取信息是需要成本的，他们通常不仔细或根本不去了解公司章程的内容。对于很多投资者而言，由于其持有股份数量的限制及投资的目的，使他们不能够影响或认为没有必要参与公司规则的制定，如果他们对公司感到不满意，就采用“用脚投票”的方式，转而去寻找其他的投资机会。基于此种情形，为了兼顾众多的中小股东特别是小股东的利益，对于上市公司要有一些强制性规范，不允许公司任意改变，所以，上市公司的公司章程自治的空间应当是最小的。

再来看有限责任公司。一般而言，有限责任公司股东人数相对较少，且他们之间通常会存在着特定的关系，比如亲戚、朋友，具有人合性的特征，因而在获取公司信息方面比较容易，而且股东之间对于公司事务进行协商相对方便。所以，法律应对有限责任公司股东之间协商的内容予以尊重，因为当事人最清楚自己的利益所在，他们协商一致不仅满足了自身的需要，也使社会效益得到增加[5]。

而不上市的股份有限公司的股东数量、股东参与公司决策的程度以及股东之间的关系大致在上市公司与有限责任公司的中间的位置。所以，按照公司类型将公司章程自治的空间程度由大到小排序：有限责任公司、不上市的股份有限公司、上市公司。

结语

国家对于公司的态度在自治与管制之间徘徊，二者不是非此即彼的关系，每个国家都试图在相应的阶段找到二者的黄金分割点。纵观我国《公司法》，国家还应多给予一些自治，减少一些管制，相信投资人和市场的智慧。公司章程是公司自治的载体，公司章程在多大程度上实现自治是公司自治的直接反映。我国的公司由于历史的原因，行政权力干预过多，欠缺公司自治及章程自治的理念。实践中，很多人通常的思维应该是只有公司法明确授权的内容，章程才可以规定，具体到现行《公司法》上，即为“公司章程应该载明的事项”、“由公司章程规定”及“公司章程另有规定的除外”。我们认为，应当把公司章程的内容根据公司类型的不同，区分为必要记载事项与任意记载事项，只要不与公司法的立法原则、宗旨、强制性规范与必要记载事项相抵触，即为公司章程自治的空间。期盼作为市场主体的每一个公司都能设计出个性化的公司章程，更好地实现自治。

参考文献：

[1] 德卡尔・拉伦茨．德国民法通论：上册[M]．王晓晔，等，译．北京：法律出版社，2003：184．

[2] 郑玉波．公司法[M]．台湾：三民书局，1981：155．

[3] 顾功耘．公司法[M]．北京：北京大学出版社，2004：5．

[4] 朱慈蕴．公司章程两分法论――公司自治与他治理念的融合[J]．当代法学，2006，（5）．

[5] 李慧．试论我国一人公司制度[J]．哈尔滨商业大学学报：社会科学版，2009，（1）．