合同审查法律实务指引

摘 要：合同审查主要是从法律方面对合同进行把关，是正式签订合同之前的必经程序。对合同进行法律审查，可以通过发现合同中的某些问题而予以修正，减少和避免在履行合同的过程中产生不必要的分歧和争议，提高合同履约率;即使因为某些特殊原因发生了违约或者争议的情况，也可以比较顺利地解决问题，得到必要的补偿，避免或减少损失的发生，从而达到为当事人防控风险的目的。

关键词：合同;合同审查;法律事务

帮助客户审查其与他人签署的合同，是律师的一项常规业务。合同审查主要是从法律方面对合同进行把关，是正式签订合同之前的必经程序。对合同进行法律审查，通过发现合同中的某些问题而予以修正，减少和避免在履行合同的过程中产生不必要的分歧和争议，提高合同履约率;即使因为某些特殊原因发生了违约或者争议的情况，也可以比较顺利地解决问题，得到必要的补偿，避免或减少损失的发生，从而达到为当事人防控风险的目的。

审查合同主要从以下两个方面着手，即形式审查与实体审查。

一、形式审查的主要内容

1.合同采取何种方式订立。合同的订立一般情况当事人可以采取口头、书面或实际履行的形式，而根据合同法及其他特别法的规定，有些合同应当采用书面形式，比如租赁期限六个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同等。如果法律或者当事人的约定要求采取书面形式，而没有采取书面形式的话，笔者认为这并不影响成立或生效，除非是法律法规明确规定书面形式是合同的成立和生效要件，比如担保合同必须采取书面形式，否则无效。作为律师应当尽量鼓励当事人采取书面的形式订立合同，以免在争议发生后不利于举证，合法权益无法保障。

2.合同的成立生效是否需满足其他形式要件的要求，比如是否需要获得审批或登记。根据合同法解释一的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准或登记手续才生效的，如果当事人没有办理，则合同成立了而尚未生效;法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。比如房屋买卖合同双方应当到房管部门办理房屋过户登记手续，如果没办理，该合同成立，但尚未生效，房屋的使用权仍然是原房主。未生效的合同可以通过当事人补办相关的审批或登记手续促使合同生效。

3.其他形式方面的审查。律师在审查书面形式合同时，还应注意以下形式的审查：合同名称是否恰当;合同是否约定了特别生效条件如经公证合同方能生效或附有生效期限;合同用语是否规范准确以避免歧义;合同双方当事人是否在合同上签字或盖章;签名或印章上的企业名称是否和当事人姓名或者名称一致;签字人是否是企业法定代表人或其授权代表;签字盖章的方式是否符合法律规定或合同的约定;需要作为合同附件的文件是否齐全等等。

二、实体审查的主要内容

（一）合同目的的审查

在审查合同之前，律师应对合同签订的目的须先行了解，包括了解此次交易的背景、审阅当事人提供的相关资料，对于重大合同尽可能参加双方起草合同的谈判过程，这一系列的准备工作都是为了能更好的审查合同。只有明确了合同目的，律师才能摘清合同各方真实意思、合同的性质及准确名称，从而在审查时能更好地平衡双方的权利义务及违约责任，保障合同的有效性。例如，笔者曾审查过一份企业转让协议，协议按照国有企业转让的方式所拟。而经调查了解，该企业已经注销了，当事人的目的是转让原属于该企业土地使用权，那么原有协议应放弃，重新拟定土地使用权转让合同。还有一些企业之间明明是借贷，签订的却是合作经营合同，这就是名为“名为借贷、实为联营”的情形，这种合同是无效的，当事人的权益无法得到法律的保护。

（二）合同效力的审查

在审查合同时，应认真分析合同所涉及的法律关系，判断是否存在导致合同被认定为无效的情形，并认真分析合同无效情况下产生的法律后果。应特别注意审查合同主体是否适格以及合同内容是否合法。

1.合同的主体是否适格。一般情况下审查自然人个人和法人的资格，对自然人的资格审查主要是对其自然状况的了解，确定其是否具有相应的民事行为能力，而法人的资格审查主要是看其是否有国家工商行政管理机关颁发的企业法人营业执照。

特殊情况下审查非法人单位的资格以及特殊行业合同的主体资格。前一种主要指有些法人单位设立的分支机构或经营单位，如果分支机构领取了营业执照，可以在营业执照核定的范围内以分支机构的名义签订合同，责任由其和母公司或开办单位共同承担;如果没有领取营业执照，则须要开设单位的明确授权。后一种主要是指需要合同一方或各方主体具备相应的资质或得到行政许可，比如建设施工合同的发包人应取得建设用地、工程规划许可证等审批手续，而承包人要有相应的承包资质，审查这类合同律师应当要求对方出示相应的证明。

另外要特别注意审核负责签订合同的单位或个人是否已经取得相应的合法授权以防止无权或超越权限订立合同的情形。因此，在审查合同时一定要审查人的身份和资格，即是否有被人签发的授权委托书及授权范围。对于无权、无权处分的主体签订的合同，应当在审查意见中明确可能导致合同被变更、被撤销的法律后果。

2.合同内容是否合法。只有合法的合同才能受到法律的保护，才能依法实现自己的目的。如果合同违法，就可能被认定为无效，不但不能达到签订合同的预期目的，还可能受到法律的制裁。因此，合同内容是否合法，是合同审查中最重要的内容。

合同内容合法性审查应当审查以下几个方面：合同内容是否损害国家、集体或第三人的利益;是否有以合法形式掩盖非法目的的情况;是否损害社会公共利益;是否违反法律法规的规定。

（三）委托人的风险规避审查

1.完备性审查，提高合同的可操作性。首先，应着重注意合同标的的描述条款要准确、清晰，不仅要有权利属性的说明，也要有标准或规范的框定。尤其是财产转让型合同，标的的权利属性关系重大，该类合同应当首先写明财产来源和法律依据，如果在当事人没能掌握以上资料的情况下，律师应尽职调查。其次，要确定合同的条款是否完备，检查是否缺少影响合同履行及权利义务明确的条款。应按照合同的性质，依据相应的法律法规的规定对合同条款进行认真审查，确定合同条款有无遗漏，各条款内容是否具体、明确、切实可行。避免因合同条款不全和过于简单、抽象、原则，给履行带来困难，为以后发生纠纷埋下种子。尤其像建设工程合同、合作开发房地产合同诸如此类的履行周期长、影响因素多、风险大的合同，更需要对于可操作性做出更高的要求。比如，建设工程合同中的承包范围和内容及工程质量标准、工程款尤其是进度款支付的期限及方式、合同履行期间的人工、材料、机械价格波动或政策法规的变化是否调整合同价款、工程结算后报告提交后的答复期限以及逾期答复的法律后果等等都应明确约定。而合作开发房地产合同则特别需要注意将合作项目及方式、出资比例、经营管理、权利义务具体分担及利益分配的约定明确。

2.严谨性审查，尽可能减少履约中的风险或争议。在审查合同时，应注意合同有无约定不严谨而产生缺陷，避免委托人因此而增大交易风险。首先，注意订立合同的基础以预防合同欺诈，该项内容可作为签约和履约资格保证和非欺骗保证纳入合同，前一种如不良债权转让合同，受让方应在合同中做出保证“具有签署转让合同的主体资格，有权受让贷款债权，并已获得签署和履行合同的相应授权或批准”，后一种如合作开发房地产合同进行合作的前提是取得国有土地建设使用权指标以及政府的正式文件，此时提供土地一方应在合同中保证“其为签署、履行合同提供的所有证明、文件、资料和信息，均在提供资料的当日和使用期内是真实、准确和完整的”;其次，注意涉及第三人条款的约定，包括涉及第三人权利或义务。涉及权利的如股权转让合同，应当有其他股东表明放弃优先受让权的约定条款，类似的还有承租人的优先承租及受让权等，涉及义务的如借款合同中约定由第三方代为履行债务。再者，注意合同履行的担保条款（定金、保证等）等是否存在不符合实际或无法保证交易安全的情形。比如上文提到质保条款无效的情形;再如笔者在审查合同中曾遇到过的合同约定以一方承租的集体土地作为担保抵押给对方，这样的担保条款形同虚设。

3.平衡性的审查，保护委托人的正当权益。合同平衡性审查主要是审查权利义务是否对等，义务责任划分是否合理。实践中，合同的双方地位往往不平衡，强势方容易过分强调己方的权利、忽略合同相对方的利益。遇到此类合同，律师要注意有无“显失公平”而导致被撤销的可能，或者对对方权利的限制是违反法律规定的，比如，说有的合同约定发生争议不得向法院提讼。如果委托人是弱势方，则应提醒其自身正当权益的保护，只能适当妥协。比如，在建设工程合同中，发包方起草合同时一般都对进度款的支付期限不约定或约定模糊，这对于承包方在履约过程中申请进度款极为不利，往往也最易发生争议。

4.救济性审查，保障合同权利尽可能得到救济。法律对合同权利的救济分为几个方面：一是免责条款，主要包括不可抗力和对方违约在先导致的己方违约，不可抗力条款应具体并强调该类事件导致不能履约及履行通知、预防损失扩大等附随义务。二是解除条款。该条款要注意明确出现何种违约行为可解除合同，设计合理的解除期间以及异议期。比如，合作开发房地产合同可约定“在履约期内，提供项目用地一方在×年×月×日不能将符合合同约定条件的宗地办至合作公司名下，另一方有权解除合同，合同自解除通知达到对方×日自动解除”。三是善后条款，违约、违约金条款以及争议解决条款。首先，在审查合同时一定要充分考虑到合同纠纷发生概率、纠纷种类、后果及解决办法，在合同中尽可能将与权利义务条款对应的违约责任条款约定清楚，使（下转312页）（上接299页）各方违约责任与其义务相一致并落到实处。其次，违约金条款应约定不同违约情形下具体违约金额计算方法，比如，逾期违约金的约定，逾期越久，违约金比率越高。同时，违约金可以在没有明显损失的情况下要求违约方支付违约金，它较之损失赔偿更便于操作。违约金不宜约定得过高或过低，且双方承担的违约责任应当对等，要公平合理。建议约定“违约金不足以弥补实际造成的损失（直接和间接损失的），损失方有权追加补偿”。再次，争议解决条款应当明确选择诉讼或仲裁的解决方式，主要是考虑委托人的便利而减少诉累。目前仲裁解决纠纷较之诉讼更加快速、公正，作为律师也应尽可能建议委托人选择仲裁。选择诉讼，则可约定管辖法院，但必须确定、单一，比如约定发生争议可向三亚市城郊人民法院;选择仲裁，则仲裁机构应当单一且名称准确唯一，比如约定发生争议提交海南仲裁委员会仲裁。

通过合同的审查可以发现在签订阶段的隐患，从而规避风险，但很多合同法律风险都在合同履行过程中发生，或者演变为显性法律风险。因此，在合同履行过程中需要合同当事人根据实际情况以及合同的约定及时、恰当地做出补充或修改，并且注意保留履约过程中的凭证，一旦发生纠纷，这些可能发挥证据效力，必要时应及时求助律师，以尽快解决争议，避免损失扩大。

身为律师，我们面对的一边是委托人争取的利益，一边是法律维护的正义。在合同审查时也是如此，正确处理与委托人的关系是我们的必修课。我们的工作就是要将委托人的利益置于法律的规制之下，获得法律的肯定和实现，并要适度的节制委托人的欲望。

笔者认为，在审查合同中，要处理好与委托人的关系，就要注意以下几点。

一是及时沟通。基于委托人的利益出发，审查合同需要了解全面、真实的情况，律师应当要求委托人提供相应的文件资料、合作背景等，如在审查中发现问题应及时与委托人沟通，征求意见，如遇到影响委托人切身利益的重大问题，应当在向委托人阐明利弊得失后由委托人自行决定。二是保持立场独立，在审查合同中不能被委托人牵着鼻子走。有的合同形式没有问题，内容却违法。如果遇到类似情况，应当明确指出，并尽量说服委托人对此进行纠正甚至放弃交易。我们想要说服委托人的最佳方式是法律，通过书面的审查意见书，全面深入分析违法违规的依据及后果，特别指出交易后的风险。委托人看到这样的专业意见，应当会有所顾虑。如果委托人坚持己见，这份审查意见书至少能成为保护自己的盾牌。三是相互尊重、相互信任。只有双方互相尊重、相互信任，才能保持良好的合作关系。律师在审查合同时应明确自己的授权范围，千万不能取代委托人，擅自做出决定，尤其在利弊得失和利益取舍方面，律师应当尊重委托人的意愿。同时，要注意为当事人保守商业秘密。尽管双方可能没有签订相关协议，但保守商业秘密既是委托人的需要，也是职业操守的要求。总之，我们的工作就是在法律允许的范围内保障委托人的利益最大化。