没收财产刑废止论——从历史考察到现实分析

关键词: 没收财产刑 人权 公正 节俭 罪责自负

内容提要: 没收财产刑是一种将犯罪人个人财产的一部或者全部无偿收归国有的刑罚方法。这一古老刑种走过了由盛转衰的历史演变历程,在当今世界上已遭绝大多数国家淘汰。在当代刑罚理念中,没收财产刑因为反常理和反常情的手段构成了对基本人权的侵犯,同时违反刑法的公正价值和节俭要求,并与罪责自负原则严重抵触。废止该刑是我国构建和谐与理性的刑罚体系的必然要求。

现代各国刑法中的财产刑,主要是罚金和没收两种。① 然而,我国刑法中的“没收财产”与世界上绝大多数国家刑法中的“没收”在本质上是完全不同的。我国刑法中的没收财产,是一种惩罚性的、真正意义上的刑罚种类,没收的对象是犯罪人个人私有的、与犯罪行为无关的一般财产,因而也称为一般没收;其他主要国家刑法中的没收,尽管有的也冠以“刑罚”的名称,但从实质上看并不具备报应性、惩罚性,没收的对象仅限于与案件有关的特定财物,如犯罪工具、违禁品等,其立法本意是立足于特殊预防而全然不是基于惩罚的需要,因而不是刑罚种类而是一种保安处分性质的社会防卫措施,也称特别没收。在本文中,笔者试图揭示:没收财产刑在刑法史上究竟走过了怎样的发展演变历程? 究竟是否与现代刑法理念格格不入而应遭到否定? 而我国将来又当如何应对这一问题?

一、没收财产刑的历史考察

(一)中国刑法中的没收财产刑。没收财产刑在中国究竟最早出现在何时,学者之间的认识并不一致。部分学者认为,关于没收财产刑的记载最早见于战国时魏国的《法经》。[1]《法经》中的“籍”即是没收财产刑。但是也有学者认为,没收财产刑起源于周朝。[2]232《周礼•秋官•职金》记载:“掌受士之金罚、货罚,入于司兵。”蔡枢衡研究后认为,“货罚”虽在当时还不是普遍适用的制度,但成为后世征收财物制度的起源。[3]由此可推论,“货罚”可能是中国刑罚史上最早的没收财产刑的雏形。

秦朝的法律以严苛而著称,据载,秦律中实际使用的财产刑有九种,其中“籍没”,也称“收”、“收录”,其重要内容就是将犯罪人的财产全部充公,也就是我们通常所理解的“抄家”。并且,这种“抄家”不仅要没收财产,而且要将罪犯的家属“没收”到官府供其奴役———实际上是典型的株连制度。《索隐》记载:“谓籍没其一门,皆为徒隶。”秦朝的没收财产,主要是作为严重犯罪的附加刑,在某些情况下也可作为一些轻微犯罪的独立刑罚,后者主要是为了推行重农抑商政策,惩罚怠于农业生产的罪人。两汉及三国.南北朝时期,没收财产称为“没官”或“没”,作为重罪的附属刑罚运用得比较广泛。如梁律中规定,犯谋反、降叛、大逆罪者,皆斩,妻子女妾皆没官为奴婢,赀财没官。隋朝是中国封建制刑法的重要发展期,隋律中已基本形成了以笞、杖、流、徒、死为主体的封建制五刑格局,没收财产刑依然不在五刑之列,但作为事实中的附加刑经常被使用。《隋志》记载,“唯大逆谋反叛者,家口没官”。然史料记载表明,不仅犯大逆、反叛这种重罪的人,即使轻罪犯人也难逃此刑。《隋书•文帝纪》记载,“开皇十五年冬十二月戊子,敕盗边粮一升已上,皆斩,并籍没其家”。可见隋朝对没收财产刑的滥用到了极其严重的地步。唐承隋律,又经过不断修订、完善,形成了中国封建社会最完备、最发达的刑律。唐律中的没官,分为一般财产的没官和特定财产的没官,相当于现代刑法中的一般没收与特别没收。这是唐律在没收制度方面最显著的成就。一般没收,在唐律中也称为薄敛之物没官,不在五刑体系中,只是作为对谋反、谋大逆之重罪适用的附加刑。《唐律疏议•盗贼》记载:“诸谋反及大逆者,皆斩“十五以下及母、女、妻、妾、祖、孙、兄、弟、姊妹,若部曲、资财、田、宅,并没官。” 由此可见,在封建社会阶级矛盾较为缓和的时期,统治者注意到了没收财产这种附加刑的特殊严厉性,在适用上有所抑制。与《唐律》一样,《宋刑统》中并未规定没收财产刑,但由于自宋以来,阶级矛盾又趋于紧张,宋朝法律又比唐律趋重。尤其是在所谓“盗贼四起”的情况下,宋熙宁四年(1071年)颁布了《盗贼重法》,其中规定:“凡劫盗罪当死者,籍其家赀,以赏告人,妻子编置千里。”从而以特别刑法的方式在五刑之外设置了没收财产刑。与北宋同时代的辽国,刑法中的“籍没”是正式刑名。《辽史•刑法志》曰:“然其制刑之凡有四:曰死,曰流,曰徒,曰杖。死刑有绞、斩、凌迟之属,又有籍没之法。”这种将没收财产刑与其他主刑相提并论的规定,在中国刑法史上是第一次。宋以后历代封建刑法关于没收财产的规定变化都不大,只是随着封建统治关系日趋紧张,没收财产刑的使用更为频繁。按明律规定,就是贩卖私盐、私茶等官营商品的一般犯罪行为,罪人都该杖一百,徒三年,财产没官。《明大诰》是朱元璋亲自编撰的一部特别刑法,作为朱元璋推行重典治国的严刑峻法,其严厉程度远甚于《大明律》。其中,“籍没”又称为“抄札”,其适用范围扩大到解囚人中途放囚、诡寄田粮、黥刺在逃等一般的犯罪。加上明代法外用刑泛滥,许多依律不应当处以籍没之刑的犯罪人也难逃此刑。

清代律例基本承袭明律,没收财产刑的规定没有多大变化。然而到了清末,在内外沉重压力下,清政府终于在1911年初颁布了一部以西方大陆法国家的刑法为蓝本的《大清新刑律》,破天荒地首次在中国刑法中正式废除了沿用数千年之久的没收财产刑,仅在“从刑”中规定了“褫夺公权”和“没收”两种。而没收的范围是:违禁私造、私有之物;供犯罪所用及预备之物;因犯罪所得之物。同时规定,没收之物,以犯人以外无有权利者为限。很明显,以日、德刑法为蓝本的《大清新刑律》中的没收已全然不是惩罚意义上的一般没收财产刑,而是属于保安处分性质的特别没收,尽管它冠以“刑罚”的名称。清政府后,北洋政府颁布的《暂行新刑律》和政府颁布的两部刑法都基本维持了这一规定。1935年《中华民国刑法》第60条规定的没收之范围是: (1)违禁物; (2)供犯罪所用及犯罪预备之物; (3)因犯罪所得之物。由此显而易见其性质的非惩罚性。在中国共产党领导下的苏区,没收财产始终都是革命的手段之一。1927年《湖北省惩治土豪劣绅暂行条例》,其中规定的六种刑罚措施中就有“没收财产”。随着各红色政权的建立和扩大,各根据地制定的刑法条例中基本上都规定了没收财产刑。如1934年《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》规定,凡犯反革命罪,除科以主刑外,得没收其本人财产的全部或一部分。抗日战争时期,没收地主土地的政策暂时停止,但针对汉奸分子的没收财产刑依然保留。另外,在《陕甘宁边区破坏金融法令惩治条例》、《禁烟禁毒条例》、《陕甘宁边区抗战时期惩治盗匪条例》等解放区颁布的刑事法令中,也有没收财产刑的规定。

新中国成立后,鉴于革命根据地立法经验和苏联影响,没收财产刑仍然被作为刑罚手段肯定下来。建国后的多部单行刑法和刑法草案均将没收财产作为附加刑规定。1979年刑法正式肯定了没收财产的附加刑地位。在刑法分则中,共有24个条文挂有没收财产刑,主要分布在反革命犯罪、破坏社会主经济秩序罪等章中。1997年刑法修订后,关于没收财产刑的变化主要是增加了对犯罪人家属必要生活资料不得没收的限制,对以没收的财产偿还债务的问题规定得更加合理,同时规定了民事赔偿优先原则。从刑法分则看,没收财产刑的适用范围继续扩大,有关条文增加到86个,罪名增加到71个,分布在:第一章“危害国家安全罪”(12个罪名全部挂没收财产刑) 、第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”(94个罪名中挂没收财产刑的有38个) 、第四章“侵犯公民人身权利、民利罪”( 37个罪名中挂2个) 、第五章“侵犯财产罪”(12个罪名中挂5个) 、第六章“妨害社会管理秩序罪”( 119个罪名中挂11个) 、第八章“贪污贿赂罪”(12个罪名中挂3个) 。

(二)外国刑法中的没收财产刑。有学者考证说,在古代奴隶制国家如公元前的雅典和公元后的罗马就存在没收财产刑,并且是当时奴隶制国家国库的一项经常性来源。[2]231 - 232在《汉穆拉比法典》、《十二铜表法》中的确有没收财产刑的规定。在古代雅典,公元前5世纪执政官伯里克利改革后,法庭可以不受原有法律约束,判处重罪者死刑、剥夺公民权、没收全部财产等刑罚。[4]56在古代印度,据《摩奴法典》的记载,与再生种姓女子通奸的首陀罗,如果女方无保护人,应处断肢和没收全部财产;对输出国王的专卖品和禁品的人,也应没收全部财产。[5]由此可见,东西方古代奴隶制社会时期是存在没收财产刑的。

进入封建社会后,随着生产力的发展,私有财产的普遍增长无疑给没收财产刑的适用提供了坚实的物质基础。在英国封建化初期,公元600年的《盎格鲁—撒克逊法典》中规定,如果自由人偷窃了另一自由人的财产,可处罚金或没收全部财产。到了12世纪初,英国刑法中的犯罪出现了重罪( felonies)与轻罪之分,对于重罪一律适用没收财产。据英国著名法学家布莱克斯顿的考证,是否适用没收财产是重罪与轻罪的主要区别,甚至英文中的重罪“felony”一词在词源上便包含有没收财产之意。[6]在欧洲大陆,公元780年查理大帝颁布的萨克森地区敕令就规定对侵犯国王、教会等严重犯罪者一般处死刑,并没收其财产。[4]104在11世纪的俄国,没收财产作为一种仅次于死刑的刑罚被正式规定下来,主要适用于强盗和纵火者。需要注意的是,在中世纪的欧洲,教会法与世俗法并立,在教会法中,没收财产刑的适用有过之而无不及,甚至到了宗教裁判所可以随心所欲运用的地步。如公元1215年教皇英诺森三世颁布的教皇敕令中就规定,凡异端分子应交世俗政府严惩,财产一律予以没收。[4]119在日本,没收财产也是一种古老的刑罚,由于深受中国法律文化的影响,封建时代的日本从公元702年的《大宝律令》以来就规定了一种类似中国“籍没”的财产刑并一直使用到明治时期,日本称之为“缺处”。[7]无论是日本还是欧洲列国,封建时代都是没收财产刑最为兴盛的时期。

17世纪以来,以自由、平等、博爱理念为核心,以呼唤人性解放为口号的启蒙思想运动在欧洲大陆兴起,敲响了没收财产作为刑罚手段的丧钟。财产权利作为“天赋人权”的一部分,首次成为与自由、平等、安全等价值共同受到关注的人权内容。刑事古典学派创始人贝卡里亚首次对没收财产刑的合理性提出质疑。他抨击道:“某些人认为:没收财产是对复仇能力和私人势力的约束。但是,他们没有考虑到,尽管这些刑罚带来好处,但它们并不总是正义的,因为,被称为正义的刑罚应该是必要的刑罚。”[8]53贝卡里亚将正义之剑的锋芒直指没收财产刑,尽管他的正义观染上了浓厚的功利主义色彩,但他对这一刑种的强烈批判却在欧洲引起了不小震动。法国大革命后,受古典学派影响的法国1791年刑法典全面废止了没收财产刑。随着近代西方运动的持续开展和人权观念的深入人心,没收财产刑的合宪性问题逐渐引起立法者的注意。越来越多的人认为,没收财产刑与宪法中私有财产神圣不可侵犯的基本原则相抵触,与罪责自负、不株连无辜的基本人权理念相违背。基于此,许多国家在刑法修订过程中相继废除了这一刑种,如奥地利、意大利等国从18世纪后半期起在刑法改革中先后废止了没收财产刑,英国也于19世纪下半叶全面废除了此刑,而美国的绝大多数州从建国起就没有在刑法典中规定过一般没收,至今在美国存在的刑事没收也只是特别没收。随着17世纪起资本主义在全世界范围内的扩张,西方列强在推行殖民统治的同时也把先进的文化观念和法律制度推广到了全世界。许多殖民地和半殖民地国家先后在宗主国的影响下在刑法修订过程中废止了一般没收,并建立起特别没收制度。时至今日,在刑法典中保留没收财产刑的国家已非常少。

中外刑法史显示,没收财产刑发源于奴隶制社会,兴盛于封建制社会,在资产阶级革命胜利后开始走向衰落,到19世纪末已为大多数国家所废除。从没收财产刑的历史发展轨迹中我们可以看出,凡是倾向自由主义、权利本位的社会,个人财产权必定受到尊重,没收财产刑便没有存在的社会基础;凡是奉行国家主义、义务本位的社会,个人财产权与国家公权力相比便是微不足道的,没收财产刑必然盛行。当今世界上绝大多数国家都已将没收财产从刑罚体系中驱逐出去,并在社会防卫思潮的影响下,先后在刑法中设置具有保安处分性质的特别没收,反映了刑法理念的进步潮流。

二、没收财产刑的现实分析

(一)没收财产刑对基本人权的侵犯。人权就是作为人应当享有的不可侵犯的基本权利。并且, “只有那些所有人都能真正完全同样地享受到的权利,才能称为‘人权’( human right) ,而‘个人权’(personal right)则包含着个人间的差别”。[9]在人类启蒙运动中,启蒙思想家们认为,生命、自由和财产,都是人生来不可剥夺的天赋权利,任何人、任何公共机构都不能否定这些上帝赐予的自然权利。英国法学家布莱克斯顿曾说过,“财产、生命和自由,这是每个英国人所固有的绝对权利”。[10]卢梭在论述社会契约状态下集体(国家)和个人的财产关系时指出:“集体在接受个人财富时远不是剥夺个人的财富,而只是保证他们自己对财富的合法享有。”[11]洛克则更为坚决地捍卫公民的私有财产权,他指出:“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的,是保护他们的财产。”[12]77 - 80如果说洛克只是从政治上宣布私有财产权的神圣性,那么孟德斯鸠则是从法律的精神上昭示私有财产的不可剥夺原则,他明确地提出:公共利益决不能用法律或法规去剥夺个人财产,或者哪怕削减其最微小的部分。[13]这一论述包含的必然结论是:对任何人,哪怕是犯罪的人,法律都无权制定侵犯其私有财产的处罚措施。自近代以来,绝大多数国家都将私有财产神圣不可侵犯的原则载入宪法,从而以根本大法的形式否定了没收财产刑的合宪性。美国联邦宪法早在二百多年前就规定:“国会有宣告惩治叛国罪之权,但剥夺叛国罪犯的公权时,除被剥夺公权终身外,不得涉及剥夺继承权,或不得没收其财产。”一位美国学者评价说:“财产权被认为是确立个人自治范围的法定尺度,维护财产权是社会契约的首要目标。”[14]

但是,既然私有财产权是如此神圣不可侵犯的基本人权,那么为什么罚金刑在当今世界各国广为运用而没收财产被认为是违宪的? 笔者认为,问题的关键是没收财产刑对私有财产的剥夺是运用反常理、反常情的手段进行的。

罚金与没收财产的最大区别,就在于罚金只是判令犯罪人今后在一定期限内通过上缴一定金钱的方式承担自己的罪责,而没收财产是当场将犯罪人的全部或部分现有实物财产没收充公,前者不会伤及人的自然感情,而后者则不但容易伤及无辜,而且往往将犯罪人逼迫沦落到一无所有的悲惨境地。“以钱赎罪”作为承担刑事责任的方式,是一种古老且宽容的刑罚遗风。之所以古代的赎刑与罚金刑联系得如此密切,而现代许多国家刑法中也盛行罚金的易科处置措施,就说明罚金的存在的确使人感觉到可以通过支付劳动报酬来补偿、洗刷自己的罪恶,弥补自己的过错,尽量给社会、给被害人减少损失和减轻痛苦。从另一方面说,对某人处以1万元的罚金和没收该人价值1万元的动产或不动产,两种刑罚给犯罪人带来的情感上的冲击是截然不同的。这1万元价值的动产或不动产,也许凝聚了犯罪人多年来辛勤劳动的奋斗果实和难以割舍的深厚感情,也许就是他和他的家人今后赖以生存的唯一物质资料和原始资本(尽管现代国家刑法中都考虑了人道性因素,但谁能保证实际执行中能不折不扣地贯彻这一原则) 。对私有之物的感情是金钱无法衡量的,对犯罪人及其家属来说,凝聚在被没收之物中的珍贵感情瞬间被法律撕得粉碎,与其说强化了对法律的敬畏,不如说加深了对社会的仇恨。无怪乎边沁早在19世纪就发出了呐喊:“没收———这是几乎在整个欧洲都残存的野蛮之刑。这样的刑罚是极其令人厌恶的,因为它只是在危险业已消失之后才适用;更大胆地说,因为它强化了应尽可能消除的敌对情绪与复仇精神。”[15]

另一方面,从刑罚的具体性状上分析,罚金避免了没收财产刑的致命弊端。首先,罚金具有可分性。罚金刑的运用随着罪行的严重性大小可以有量的区别。虽然现在立法上关于罚金的量的规定还不够科学,但通过对刑法精神的理解与合理解释是完全能够做到恰如其分的。而没收财产刑却只有全部没收和部分没收之区别,充其量只有部分可分性。其次,罚金具有可减免性。法院可以考虑犯罪人的实际经济情况,灵活地决定是否予以减免刑罚。但没收财产刑的性质决定了不可能有减免的情况出现,一旦判处没收财产,必定要遵照判决书执行。再次,罚金刑从理论上避免了没收财产刑“空判”的可能。②我国刑法规定了罚金的分期缴纳和随时追缴制度,这就使罚金的执行并不依赖于犯罪人执行时是否拥有足够的缴纳能力。但是,没收财产的性质决定了国家只能没收刑罚宣告时犯罪人的现实财产,而不可能“没收”尚未形成的财产。如果犯罪人此时无财产,而按我国刑法分则中对某些罪名采用“必并制”法定刑的规定(如《刑法》第239条绑架罪规定:“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产”) ,则根本无法执行没收财产刑,这样难免有损法律的威严。由此可见,罚金刑具备附加刑适用的真实性,没收财产刑则可能大打折扣。

(二)没收财产刑对刑法公正价值的扭曲。公正一词,源于拉丁语jus一词,从语义上分析,具有与正义相同的含义。从唯物史观的角度说,人类的正义观不过是源于社会主体实践的以主体需要为基础的情感判断,是一个随着历史发展和时代变迁不断演变的价值认识过程。美国当代法哲学家博登海默认为:“满足个人的合理需要和主张,并与此同时促进生产和提高社会内聚性的程度———这是维续文明的社会生活所必需的———就是正义的目标。”[16]由此我们便可以提出质疑:没收财产刑在古代社会如果说还能够起到维护专制统治、恐吓人民反抗的作用,那么在今天它还是维续文明社会正义观念所必需的吗? 现代市民社会是一个以私有财产权利为核心的观念和制度体系,而私人财产权利体系,“它是绝对私人所有权、私有财产神圣不可侵犯原则和行使私人财产权利的自由或经济自由的三位一体”。[17]自启蒙思想传播以来,人们逐步接受了私有财产神圣的正义观念,洛克更发出了“哪里没有财产,哪里就没有正义”[12]22的感叹。如果国家可以通过刑罚手段剥夺公民个人的合法财产,则不仅根本动摇了公民通过合法劳动可以积累私有财富的信念,而且破坏了整个社会生产、分配、交易的正常秩序,使已经长期稳定下来的物质资料分配结果顷刻间发生逆转。

公正不仅意味着正当,而且也意味着平等。在人类思想史上,平等的含义主要有两个:“无差别”和“按比例”。前者是指所有人都应受到同样的对待,而不管他们的性别、年龄、人格、身份、种族、财产状况等如何;后者是指每个人应该得到与自己优点、贡献和能力大小相称的待遇。法律平等实际上是政治平等在法律上的宣言———“法律面前人人平等”。刑法上的平等是法律平等的重要方面,适用刑法平等是刑法的基本原则之一。刑法上的平等,不仅要求形式上的———在程序意义上的平等,而且要求实质上的———犯罪人处理上的平等。没收财产刑的不平等,并不在于穷人和富人在被剥夺财产时因财产数量多寡悬殊而产生的强烈不平衡感,而在于对于相同社会危害程度的罪行,判处没收财产时有的没收得多,有的没收得少,这是由每个社会成员所拥有的私人财产数量的差异所造成的没收财产刑的固有缺陷。换言之,没收财产刑对富人是过分不公平的。如果某人在专业能力、社会贡献等方面十分突出因而有机会获得较多的财富,而另一人却因为相反的原因只得到较少的财富,这种情况本是符合分配正义的。但是,没收财产刑在两人犯同样罪行时却打破了分配正义,使较富有的人因为其能力较大、贡献较多反而失去更多。犯罪人之间不是因为罪行严重,而是因为犯罪前创造财富能力的大小承受不同程度的惩罚,这样的惩罚绝难谈平等。

(三)没收财产刑对刑法节俭要求的背离。“刑罚措施,必须考虑到国家、社会和个人的利益权衡,不能为了保护国家和社会利益而过分侵犯公民个人的利益”。[18]刑法的节俭性,也称不得已性,不仅表现为刑法是在其他法律手段不足以保护法益时才不得不动用的最后手段,而且表现为在刑法内部,严厉的刑罚措施只有在其他相对缓和的刑罚手段不足以保护法益时才可能动用。也就是说,只有在不动用刑罚就无法保护其他公民的基本人权的情况下刑罚才能发动,而且即使要用刑,也要考虑最小的损害方法。因此,在有功能相同但更为优良的刑种———罚金刑完全可以担当法益保护任务的情况下,设置没收财产刑便是不必要的。同样是财产刑,罚金完全可以实现没收财产刑的全部功能,如严厉的惩罚性、剥夺经济能力、威慑、教育等。事实上,近年来我国司法实践中没收财产刑的适用率大大低于罚金刑,即使适用,法院往往采用的也是与罚金无异的模式,这样的做法还不如直接判处罚金刑。

从讲究效益的角度出发,如果某种刑罚措施可以少用甚至不用,代之以其他措施就可以实现其社会效益,则应尽量少用或替代。没收财产刑的执行,首先需要司法机关进行财产状况调查,判明被告人有哪些财产。其次需要花费时间和精力去界定出哪些财产是被告人个人所有的,哪些是与家属或其他人共有的,其个人份额又是多少。现代社会金融关系十分发达,犯罪人的财产状况往往呈现出较为复杂的情形,这为司法调查的进行增添了不小的难度和成本。再次,财产分割也很困难。正是因为犯罪人的个人财产往往与其家属、与生意上的伙伴或者其他人的财产混同在一起,造成了对实物财产的分割特别困难,往往需要耗费相当大的人力物力,譬如聘请专业人员查账,动用财产评估、拍卖、变卖程序等等。即使是这样,仍不能保证刑罚不会伤及无辜。最后,没收财产刑在执行过程中还可能遇到犯罪人及其家属等相关人的阻挠甚至反抗。犯罪人往往通过各种途径转移并隐瞒其财产,犯罪人的家属等财产共有人出于维护自身利益的需要必然会极力反对分割财产。因为有的财产分割以后使用价值就大大降低了,有的甚至根本就无法分割,只能变卖后补偿,如汽车、房屋、家电等。法院在强制执行没收财产刑时,往往需要公安机关的配合才能够勉强完成。因此,从整体的社会成本来看,没收财产刑的执行可谓代高昂。

(四)没收财产刑对刑法罪责自负原则的破坏。罪责自负原则也称个人责任原则,它的含义是:只有犯罪人本人才是承担刑事责任的主体,任何人只对自己的不法行为负责,而不因他人的行为承担责任。在专制主义之下,刑法是不必考虑罪责自负的。只要可以满足报复的感情和威吓的需要,“连坐”、“夷三族”、“满门抄斩”、“籍没”等刑罚手段统治者爱怎么用就怎么用。即使是在个人主义的传统观念源远流长的西欧,抄没全家财产之类的株连之刑也在中世纪大行其道。自近代启蒙思想传播以来,刑法上的流派,无论是报应主义还是功利主义,莫不痛恨株连无辜的做法。报应主义者从无辜者不该受罚,功利主义者从无辜者不需受罚的角度分别论述了株连是一种不符合刑罚理性且无法容忍的恶,坚决提倡并捍卫罪责自负原则,由此形成“任何人不因他人的不法行为受处罚”的刑法格言。对于没收财产刑的株连性,贝卡里亚一针见血地指出:“没收财产是在软弱者头上定价,它使无辜者也忍受着罪犯的刑罚,并使他们沦于必然也去犯罪的绝境。”[8]53

当代中国刑法中的没收财产刑,早已摈弃了古代“籍没”刑中的身份效果,并且明确规定“在判处没收财产的时候,不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。没收全部财产的,应当对犯罪分子个人及其抚养的家属保留必需的生活费用”。应该说,我国刑法的立法本意是既要发挥没收财产刑的威慑和惩罚作用,又要贯彻罪责自负的原则。但是,没收财产刑的固有内容决定了其无法从根本上避免祸及无辜的缺陷。这是因为在当今经济、金融关系纷繁复杂的现代社会,要弄清一个人的全部财产状况往往是不容易的,特别是在执行涉及实物分割时更不容易,在执行没收财产刑时难免会侵犯无辜家属的合法财产权。这就使得刑法的预期作用与刑法原则发生了冲突。从理论上讲,立法的规定是应当得到严格实施的,既然刑法中对某种罪行规定有没收财产刑,在法定情形下法院是应该依法判决的。但是,如果为了保证不放纵犯罪人而将所有无法分清归属的财产统统予以没收,那么对无辜者而言是不公正的;如果为了避免刑及无辜而把所有存在疑义的财产都排除在没收之外,则又易给犯罪分子可乘之机,有悖立法初衷。

三、结论:我国刑法中的没收财产刑应当予以废止

没收财产刑在人类历史上延续了数千年之久。在以重刑威慑主义为特征的奴隶制社会和封建制社会,没收财产刑在许多国家作为对付严重犯罪的附加刑,发挥了刑罚恐怖效果增加器的作用。然而,历史已经变迁,文明社会呼唤着理性的刑法。自18世纪刑事古典学派针对封建刑法的罪刑擅断和残酷刑罚展开猛烈批判以来,没收财产刑的地位便变得岌岌可危。19世纪末刑事近代学派的兴起,尤其是教育刑论、目的刑论、新社会防卫思想的深入人心,使得以自由刑、罚金刑为核心的刑罚体系在各国纷纷建立,没收财产刑已无法适应刑罚思想的嬗变,它已经完成了自己的历史使命。刑法的发展是一个从野蛮到文明的演进过程,用英国法学家梅因的话说,是一个“从身份到契约的过程”。没收财产刑的产生、兴盛与消亡,是有其历史必然性的。在人类社会尚处在商品经济不发达、君主专制把持国家政权的集权主义时代,没收财产刑因为可以发挥加大刑罚恐怖效果的作用,自然为统治者所倚重。当简单的自给自足庄园经济发展到大工业生产所需要的商品经济时代,当君主专制制度被民主政治所取代,当束缚人性解放的封建枷锁被自由主义思想所击碎,没收财产刑的合理性便开始受到质疑。市民社会新型财产权利观念的勃兴成为没收财产刑衰落的前奏,启蒙思想的传播撒下了埋葬没收财产刑的种子,人权理论特别是私有财产神圣不可侵犯原则在各国宪法上的确立则给了没收财产刑致命的一击。如果说集权主义是没收财产刑生存的温床,那么民主政治则是没收财产刑的掘墓人。

当代中国刑法正在经历从政治刑法向市民刑法的转变。在二元社会结构的民主社会背景下,这种与市民社会遥相呼应的市民刑法,必然追求以人权保障为核心的价值观念。如果说没收财产刑是专制制度下制造恐怖和镇压反抗的犀利工具,那么在呼唤自由、平等和权利的民主社会,没收财产刑的存在便是对以尊重人权为核心的当代刑法价值观念的严重背离。更何况,在当今我国已经加入wto,市场经济体制已初步建立并日益融入国际社会的趋势下,自由竞争和资本营运迫切要求私有财产权受到尊重和保护,动辄没收公民的合法财产,已成为市场经济规则不容许的做法。在刑罚已经摆脱野蛮和蒙昧、走向文明和科学的时代,我国刑法仍然保留了没收财产刑,乃是一种有悖理性的选择。废止没收财产刑,乃是适应经济发展的客观要求和刑法运动自身规律、构建和谐与理性的刑法体系的必然要求。

注释:

①从严格意义上说,当今大多数国家刑法中的“没收”不能称之为财产刑,但基于习惯的原因,暂且沿用这一提法。

②请注意,这里只是讲“理论上”的避免。在现实中,罚金刑无法落实执行也是比较突出的问题,但这并非罚金刑本身的问题,而是我国尚未建立起有效的社会配套措施体系。如果建立起良好的金融信誉制度、财产申报制度以及采用保证人制度、日额罚金制以及罚金替代措施等,是能够有效解决目前我国司法实践中存在的罚金执行难的问题的。

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