行政程序立法中的程序性缺陷问题研究

摘要：《湖南省行政程序规定》是我国第一部行政程序法规定，开创了我国统一行政程序立法的先河，它对我国的程序法治建设和行政法学研究都具有重大指导意义。研究它的程序性缺陷对我国的行政程序立法工作具有重大的借鉴作用。本文从程序性的角度对其缺陷从密度和韧度两个方面进行了分析研究，并对造成其缺陷的原因予以了探讨。

关键词：程序性 缺陷 原因

《湖南省行政程序规定》（以下简称《规定》）自它颁布实施以来国内外好评如潮，但因其是我国首部地方性行政程序法规，其存在的缺陷与不足是无法避免的，笔者拟从程序性角度对《规定》存在的缺陷进行分析，以期我国在行政程序立法工作中尽量避免类似问题的出现。

1 《湖南省行政程序规定》的程序性缺陷

法律程序的“程序性”是湖南师范大学黄捷教授在他的一篇文章《论审判行为的程序性和科学性》中提出的概念，是指法律程序的程序性强弱和多少的问题。[1]笔者比较赞同黄教授的观点，本文首先从程序性的密度和韧度两个角度来分析其缺陷。

1.1 从程序性的密度角度考量

程序性密度是指开展特定社会活动获得公正与效益目标所需的程序规则与实际存在的程序规则数目之间的比值。[2]《规定》在内容上表现为程序实际需求的数量和实际存在的比值不合理。《规定》的程序性缺陷主要体现在如下几个方面：

1.1.1 行政立法听证程序缺位

《规定》中提到了两种行政行为必须举行听证，即行政决策听证和行政执法听证，但行政立法是否需要吸纳公众的意见，如果需要那要不要举行行政立法听证，该《规定》对此并无提及。立法公正是法律正义实现的前提和基础，而行政立法听证制度正是一种用以实现实质正义的公正的程序措施。行政立法活动如果欠缺听证程序，不吸纳公众意见则容易导致行政立法机关在行政立法活动中无所顾忌。许多国家都制定了行政立法听证制度。如德国《行政程序法》第28条“对当事人之听证”确立了听证一般原则，并且规定了行政立法听证的适用范围等。美国1946年通过的《联邦行政程序法》第553条对于行政立法听证的适用范围和方式做了明确的规定。从程序性的密度角度来进行分析，这里实际需要的听证程序应包括行政决策听证、行政执法听证和行政立法听证，但《规定》实际只提出了决策听证和执法听证，实际需要的程序明显少于实际存在的程序，程序性的不足可见一斑。

1.1.2 重复性规定多，突破性规定少

石柏林等人在分析、研究《规定》时指出其与其它行政立法条例存在诸多重复性的地方，如规定中“关于限时办结制度中的期限规定，是将《行政许可法》的第42、43条整合而来。第65条关于行政机关对当事人提出的申请所作的分别处理，与《行政许可法》第32条的规定几乎是重复的”，[3]究其原因主要在于下位法法律效力必须服从于上位法，在此情况下，《规定》必须遵守上位法已经作出的规定，故很难突破上位法的规定制定新的条规，从密度角度来考量则是实际存在的程序数量多于其内在需求，所以也存在着程序性的不足。

1.1.3 行政行为欠缺经济保障

行政立法通常以维护民主、公平，保障人民群众的合法利益或规范政府的行政行为以达到高效率的实现为其基本诉求，因此，经济因素在行政法律制度设计中，往往很容易被忽略。但政府机关因经费的不足而导致的相互推诿、办事拖拉等问题普遍存在，如果将经济因素考量纳入立法框架往往能够“填补制度操作中的一些漏洞”，[4]有利于行政程序制度实施。然而《规定》并没有吸取先进的经验将经济因素纳入设计中，而经济因素方面的程序保障之缺位也是其存在的程序性缺陷之一。

1.2 从程序性的韧度角度来考量

韧度问题实质即质量问题，指的是程序自身的“合理”度和整体对外关系。从《规定》自身的合理度和整体对外关系出发研究，会发现主要是由于以下几个方面存在的缺陷和不足导致其整体质量不高，有待提升。

1.2.1 内容规定略显粗糙，操作性差

《规定》在立法的过程中力求解决地方行政中亟待解决的实际问题，其可操作性较之其他行政法规已经有所改观，但有些规定仍然显得粗糙。《规定》提出，行政机关在行政执法过程中应当履行告知义务，对行政执法的告知应采用书面形式。但这种告知需不需要在指定的时间内送达行政相对人本人，如果没有在规定的时间送达其行政执法是否有效，《规定》并未提及。凤凰山庄状告长沙市市政府一案即因为执法程序中对告知权的书面传达未按照规定时间送到，其效力问题发生歧义，最终导致长沙市市政府败诉。如果在《规定》中对逾期未送达，执法行为仍有效或无效作出明确的规定，即可规范政府的行政执法，保障此案例中的相对人的权益。再如《规定》对听证主持人任职资格的规定。众所周知，听证会主持人对行政听证程序的影响是相当大的。对行政听证主持人资格国外予以了严格的规定，有的国家甚至规定主持人必须为“相应的行政长官”。 [5]而《规定》第一百三十一条并没有明确规定听证主持人的任职资格。笔者认为听证主持人除了应具有相应的法律知识和专业知识并经过统一组织培训外，听证主持人还应具备一定的主持艺术及技巧，并且听证主持人应当是非行政主体中非参与案件调查取证的人员或单位，听证主持人应介于行政和司法之间，其地位应具备一定的独立性。但《规定》中并未对听证主持人的任职资格有详尽的规定。这些方面的欠缺也是该《规定》程序性韧度不够的体现。

1.2.2 重大行政决策风险评估和纠错机制缺位

《规定》中对重大行政决策规定了调查研究、专家论证、公众参与、合法性审查和集体研究等五个必经程序，但随着经济社会的发展，政府所作出的行政决策涉及的范围和金额越来越大，在片面追求政绩的过程中不排除决策者出现盲目决策和草率决策的行为，决策者最初的出发点可能是好的，但有时也带来一些意想不到的负面效果，当然其中也有可能存在决策腐败。往往一些投资几个亿的工程半途而废，造成了社会资源的极度浪费；还有可能因决策失误导致各种事故灾难，造成人员伤亡、环境污染、生态破坏等，决策失误造成的后果相当严重。行政决策风险评估机制即是对重大行政决策行为进行事前监督，将决策风险降低到最低限度。并且失误一旦造成后怎样来化解该种行为造成的巨大经济损失和挽回社会影响，同样需要建立重大行政决策纠错机制来规避风险，但《规定》对此并无提及。所以从程序性韧度角度来考量，重大行政决策程序也明显存在着程序性的不足。

1.2.3 行政程序监督欠缺司法保障

《规定》在具体条文中极少运用“司法”二字，体现不了司法审查保障。仅有的两处也不能体现其与司法程序、行政程序之间相互制约、相互衔接的实质关系，只是蜻蜓点水式的提到需要接受司法监督，但如何监督，怎样监督并没有实质性的程序和相关的办法措施规定。这主要是受到了上位法的限制。我国《行政诉讼法》第十一条规定“地方政府规章无权扩大行政诉讼的受案范围，只有法律和法规才能扩大。”[6]所以《规定》只能回避司法审查制度，这次地方性立法也使行政监督欠缺司法保障成为了其最大的遗憾。欠缺司法的强制性保障，无论是《规定》中规定的行政公开，还是公众参与或与此相关的新型行政程序规则体系，行政系统内部的传统因素都能使其被消灭于无形。中国目前行政责任追究制度也不够完善，当行政主体在执法过程中违反法定程序时，由于欠缺行政体系之外的司法权的介入，行政内部的问责也只是流于形式，责任追究效用也很难发挥作用。仅这点而言，《规定》的质量有待提高。

2 《湖南省行政程序规定》的程序性缺陷原因分析

《规定》对我国的程序法治建设和行政法学研究都具有重大指导意义。因此，研究其程序性缺陷存在的原因是十分必要的。笔者拟从如下几个方面来进行分析：

2.1 缺少程序法治意识

受传统专制集权思想的影响，人们对行政行为的内容、结果较重视，对造成这个结果的“过程”（即程序）是否合理合法并不在意。传统的行政程序不具有制约政府行政行为、保障行政相对人权益的功能，因此，行政机关在执行公务过程中若违反了程序，在程序救济权没有确立的情况下，受害者一方面欠缺程序法治的意识，逆来顺受；另一方面因无法可依没法追究行政机关的违法责任，只能忍气吞声。行政机关及其工作人员违反行政程序法规的行为一方面没有引起全社会的重视，另一方面更没有形成法律追究责任的强大社会压力和司法监督以及惩戒机制，由此阻碍了我国行政管理活动的发展。在此种因素的影响下，湖南省在制定《规定》的过程中势必考虑欠缺周全，导致本该制定出的相关程序却没有制定出来，或者有关程序制定出来了，但内容不够具体全面（如听证制度），导致《规定》存在程序性密度的缺陷。

2.2 缺少上位法的支持

《规定》作为我国首部行政程序性规范，其效力范围有限，仅仅针对湖南省一般行政行为。对其它的特殊行政行为、特殊程序、抽象行政行为等行为方面缺少制度建设和规范。一部完善的全国统一性的行政程序法对地方各地的程序性操作能提供更加规范的监督指导作用。目前由于缺少上位法的支持和监督、指导，造成其在执行过程中“无法可依”、“无章可循”，也不能更好的克服自身的不足和缺陷，造成即使是有问题也没有具体的解决办法。当《规定》与其它法律法规存在冲突和矛盾时，只能选择回避，无法对行政行为进行规范和监督。西方国家制定行政程序法时会针对程序性问题制定明细操作手册，对具体程序问题提供支持和监督。而《规定》因缺乏上位法的支持导致其制定过程中要么程序性规定缺乏，要么重复啰嗦。

2.3 缺少配套保障制度

《规定》作为一部行政程序规定，旨在规范政府行政行为，完善政府职能，提高行政效率。作为我国法律体制中的一部分，与其他法律、法规相辅相成，共同为“法治”社会服务。但是《规定》因系我国行政程序法规的首创，没有其他相配套的制度机制辅助和支持。如《规定》中对行政行为实际操作过程中存在的程序性问题，没有配套的分类管理细则，导致《规定》实际中缺少操作性。又如《规定》中对政府文件管理提出要求，但是没有指定配套的具体的管理办法，这势必导致程序执行和操作与设计目标有差距。再者《规定》要求政府信息公开化，但是没有一个相配套的信息公开的办法或规定。由于缺少相配套的机制或制度建设，《规定》的程序性质量并不高，导致其在实际工作过程中可操作性降低。

参考文献：

[1]黄捷.《论审判行为的程序性和科学化》[J].政法论丛，2010.

[2]黄捷，刘晓广，杨立云等著.《法律程序关系论》[M].湖南师范大学出版社，2009，18-21.

[3]石柏林，吴杰勇.试析《湖南省行政程序规定》[J].长沙理工大学学报(社会科学版)，2008.

[4][美]欧内斯特.盖尔霍恩.行政法和行政程序概要[M].北京:中国社会科学出版社，1996.

[5]《中华人民共和国行政诉讼法》[M].中国法制出版社，2001.