反垄断呼唤“竞争法”

通过限制国有企业的市场准入而防范对公权的滥用，不是反垄断法本身的界定和处理范围，有关问题要在一国或者一个经济体的宪制或者层面得到解决。这就是反垄断法之外的“法上之法”。

今年物权法和反垄断法的先后推出，是我国经济体制改革历程中的重大事件，其本身就是一个巨大的进步。前者强调产权的维护，后者则注重于反垄断。此时此刻，我们似乎有理由说，我国朝着市场经济体制的过渡业已完结，经济体制改革也已画上句号。但是情况并非如此。

反垄断法是市场经济的“宪法”

在发达市场经济国家或经济体，衡量市场经济体制大厦是否落成的标志，是是否存在真正意义上的竞争法。真正的竞争法有赖于竞争优先的观念。这种观念需要内化于政府官员、企业家、社团成员和个人的头脑。这种竞争优先的观念，在美国、德国和香港较为普遍，而我国还不普遍。真正意义上的竞争法还立足于促进和维护一个无特权的秩序，即竞争秩序。这种真正意义上的竞争法，美国、德国和香港有，而我国还没有。

真正意义上的竞争法不一定是专门的反垄断法，但可以是维护竞争的一整套法律。比如美国和德国均有专门的反垄断法，而香港则没有。

美国的反垄断法也称反托拉斯法，包括《谢尔曼法》和《克莱顿法》等。德国的反垄断法称作《反限制竞争法》。香港虽然没有专门的反垄断法，却有一整套的法律（包括普通法）维护竞争，比如有关私人产权保护、契约自由、开放市场、币值稳定、经济政策的连贯性和稳定性的法律。不过，香港的这些法律制度，美国和德国都有。

美国、德国和香港这些经济体的经济自由指数排名和国际竞争力排名都比较出色，就与其维护竞争有关。2005年她们在加拿大弗雷泽研究所的世界经济自由指数排名分别为第5、18和1位，在瑞士洛桑国际管理开发研究院的国际竞争力排名中分别为第1、23和2位。德国的位置在两大指数排名中相对靠后是因为大量立法使得其劳动力市场僵化，社会福利负担过重，为其市场经济体制穿上了社会福利国家的紧身衣。

美国、德国和香港竞争优先理念的背后是：唯有竞争才能带来繁荣。但是，它们在具体竞争法操作中各有侧重。美国和德国注重于全过程反垄断，通过立法形式反对价格卡特尔，控制企业购并，防范和禁止滥用市场支配地位。美国1890年出台《谢尔曼法》的初衷之一就是要认定一切价格协议为非法。除专门的反垄断法之外，美国和德国还通过市场开放来化解垄断行为。

香港的做法与美国和德国不同。香港基本上单方面着眼于通过市场开放来化解垄断。香港作为一个小经济体，比美国和德国更为严格地奉行古典自由主义的市场开放原则：只要存在真正的市场开放，那么即便产生了诺贝尔经济学奖得主哈耶克所言的“基于效率的垄断”，它也不可持久。因为垄断利润会成为一个诱饵，既诱使现有市场进入者通过技术创新打破垄断，也吸引潜在市场进入者进入这一行业。竞争加剧的结果是使得行业利润趋于零。至于政府强加的行政和行业垄断，也就是哈耶克所指的“画地为牢的垄断”，与香港奉行的市场开放原则水火不相容。香港乃弹丸之地，几乎单单倚重开放市场就可不断获致竞争结构，提升其产业和区位竞争力，达致高水平的、动态的“制度均衡”。

反垄断的确需要“法上之法”

值得注意的是，美国和德国的体制都在朝着更大程度地容许基于效率的垄断方向发展。无论是哪个党派执政，与过去相比，两国对购并案的容许程度大为增大。而且，这已经在全球成为大势所趋，甚至蔚然成风。

但为了防范公权的滥用，美国、德国和香港一般不能随便设立国有或者公有企业。其设立一般采取专门立法授权的形式，其职能一般采取列举原则。而且政府不能进入而应退出竞争性领域，也成不争的原则和事实。这种通过限制国有企业的市场准入而防范对公权的滥用，不是反垄断法本身的界定和处理范围，有关问题要在一国或者一个经济体的宪制或者层面得到解决。这就是反垄断法之外的“法外之法”。正因为如此，美国和德国的反垄断法都是针对企业的法律，里面不涉及任何行政或者行业垄断的内容。因为行政和行业垄断本来就不受一般的法律保护。

我国也需要确立和推行上述反垄断法之外的“法上之法”。但是，这一点我国目前还未做到。与美国、德国和香港的经验相反，我国当前的宪法、物权法和反垄断法，都在维护特权秩序。我国宪法对公共财产的保护高于对私人财产的保护，规定公共财产“神圣不可侵犯”，同时合法的私有财产“不受侵犯”。物权法对私人财产的保护稍微进了一步，规定国家和集体所有的财产受法律保护，私人的合法财产也受法律保护。名义上同等保护，事实上是对私人的合法财产保护不足。这是因为，我国对国家在竞争性领域的经济活动缺乏法律程序性规定。当国有企业与民营企业同在竞争性领域时，国有企业很容易滥用其来自政府的公权，挤出和替代民营企业的投资。如果是这样，国有企业的公益性体现在何处呢？显然无法体现。

反垄断法规定，“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护”。这实际上就规定了政府和国有企业的特权地位，保护了行政垄断和行业垄断的特权化存在。这一措施的背后是巨大的行政裁量权，因为行政部门完全可以通过改变上述行业的界定范围而凌驾于反垄断法之上。而当前被政府认定的这类行业，比如石油、钢铁、能源、烟草等，绝大部分都已经可以归类于竞争性行业。更有甚者，反垄断法规定了“滥用行政权力排除、限制竞争”条款，但其中恰恰没有对国有企业在上述和其他行业的设立、运作和退出程序作出规定。

变革反垄断法的“法上之法”

我国也需要竞争优先观念上的跟进。我国上述宪法、物权法和反垄断法的特权规定，就打有旧的计划经济思维的烙印。人们很容易认为国有企业控制石油、钢铁、能源等重要行业，就一定可以保护国家的命脉和国家安全。这种观念早已陈旧不堪。2006年全年国有企业实现利润1．1万亿元，今年上半年国企已经实现利润7535亿元，钢铁行业的利润增幅高达116％，石化95％，机械、化工、电力等行业超过50％，分别为73．6％、63．7％、59．4％。钢铁、石化、机械、化工、电力这些行业的巨大利润多数是国有企业从老百姓兜里收取的垄断利润。因此这种繁荣是虚假的繁荣。国家的命脉和国家安全不能靠国有企业独大来支撑，而是至少要让民营企业参与平等的竞争。只有竞争才能带来真正的繁荣，由此真正地把对国家的命脉和国家安全的维护落到实处。反垄断法规定国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，还要由国家“对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控”。这并不能达到“维护消费者利益，促进技术进步”的目标。这是因为政府“画地为牢的垄断”缺乏创新的内在动力，而且有因其科层化倾向而存在内部组织成本居高不下的“X无效率”问题。如果国有企业能够收取垄断利润，又何必压低成本？正因如此，垄断性行业和专营专卖行业办公楼最高，职工的工资最高，住房最大。新的趋势表明，政府将恢复从国有或国有控股企业上缴部分巨额利润。这也意味着，它也将从垄断行业分享巨额的垄断利润。在这种情况下，有关政府部门将在更大程度上成为这些企业获取更多垄断利润的“俘虏”、共谋者，而非改革倡导者。维护现状将比改革更符合这些政府部门的直接利益。由此看来，改革之路仍将是步履维艰。

进一步的经济体制改革需要变动反垄断法之外的“法上之法”，这能带来巨大的“改革红利”。这一点可以从我国的世界经济自由指数和国际竞争力排名落差中看出。我国2005年在世界经济自由指数得分中的排名为第86位，远远落后于美国、德国和香港，不过我国的国际竞争力排名并不太差，在第31位。通过进一步的体制改革和观念革新，我们还可以大幅提升我国的世界经济自由和国际竞争力排名，完全可以赶超一些发达国家或经济体，收获更大的“改革红利”。