论利益衡量之方法在行政诉讼确认违法判决中的适用

内容提要：行政诉讼确认违法判决是法官在多种利益冲突之下，运用利益衡量之法解释方法所获得的一种解决行政争议的判决。法官在认定被诉行政行为违法之后是作撤销判决还是确认违法判决，取决于法官对案件所涉的利益作出的衡量。在社会转型时期利益多元化的格局下，通过利益衡量可以获得解决行政行为在被认定违法之后作出的司法判决的妥当性，解决行政行为违法引起的利益冲突。

关键词：行政诉讼 确认违法 利益衡量

在行政诉讼中创设确认违法判决其实是一种法律的“无奈”。在通常情况下，被诉的行政行为经过法院审查如认定违法，则依法应予撤销。但是，当撤销判决可能引起更大的利益冲突而又不能适用维持判决或者驳回诉讼请求判决时，确认违法判决则是法院在上述两种情形的困境之下可选择的“第三条道路”。这种道路是否能够通向行政诉讼的立法目的，关键是法院如何在多种利益冲突中找到一种平衡的方法并作适当的应用。这种司法之方法就是利益衡量。本文拟就此论题展开论述，以期通过确认违法判决的公正适用，达至社会多元利益有一个和谐、有序、共存的状态。

一、“确认”与“撤销”之辩

被诉行政行为经法院审查如认定违法，是作确认违法判决还是撤销判决？如要回答这个问题，有必要先对这种两种判决的性质作简要的对比分析。

确认违法判决的本质是通过司法判决确认违法的行政行为不具有合法性但该行政行为在法律上仍然存在。（注释1） 对于行政主体来说，因为司法判决拘束力的存在，它不能变更或者撤销该行政行为，但因该行政行为产生的某些事实状态却仍然可以存在下去。如果有可能对该行政行为作一些补正，则该行政行为还可以转化为合法行政行为；对于行政相对人来说，同样因为司法判决的拘束力的存在，它必须认同或者履行该行政行为为其所设定的义务，同时他对因此产生的合法权益损失可以提出行政赔偿之诉。

撤销判决的本质是通过司法判决将被认定为违法的行政行为在法律上彻底消灭。在撤销判决之下，行政主体通过违法的行政行为为行政相对人设定的义务不再具有强制性，在行政主体就同一事实没有作出新的行政行为之前，行政相对人对此可以置之不理。因此，撤销判决的法律效果完全不同于确认违法的判决，尽管两者的前提条件都是被诉的行政行为违法。

那么，在被诉行政行为违法的情况下，法院究竟应当适用确认违法判决还是撤销判决？对于这个问题，我以为必须首先厘清如下几个问题：

（一）被诉行政行为违法可以撤销：一个确认违法判决适用的前提条件

在确认违法判决之下，被诉的行政行为已经具备了可以撤销的条件。（注释2） 首先，法院审理确认违法的行政案件，无论从审查标准还是审查方法都是沿用撤销判决的法律规定，只不过是到了适用何种判决的岔路口，因这两种判决的价值取向不同而分道扬镳了。其次，确认违法判决在被诉行政行为违法的前提下可以适用多种情形：（1）判决被告履行法定职责已没有实际意义时；（2）被诉行政行为违法但不具有可以撤销的内容时；（3）撤销违法行政行为可能产生严重后果时。（注释3） 第三，确认违法判决虽然是以被诉行政行为违法可以撤销为前提，但它仍是不从属于撤销判决的一种独立判决。（注释4） 之所以将确认违法判决界定为一种独立判决，是因为它不是以撤销判决作出为前提的。（注释5） 其实，从法官的思维过程中，我们可以发现在作出撤销判决之前，的确存在一个观念上的“确认违法判决”，因为在思维逻辑上只有先确认被诉行政行为违法，才能作出撤销判决。在这个意义两者的关系应当是：法官在观念上的“确认违法判决”是在不能或者不宜以撤销判决的作出时，即转化为实在的“确认违法判决”。

（二）司法审查权中的判决类别的选择权

“不告不理”的司法原则决定了法院的裁判不得超出当事人请求范围。但是作为一般的司法原则，“不告不理”在行政诉讼中却不能得到完全的恪守。由于法院在行政诉讼中贯彻了全面审查的原则，即对被诉行政行为的合法性进行全面审查，所以原告诉讼请求在某种意义上仅仅是启动了诉讼程序，而法院对被诉行政行为的审查范围以及适用何种判决形式的决定权已不握在原告手中。虽然法院在行政诉讼中的这种“司法能动性”受人指责，但这也是法院适应现代社会需要而发生的一种功能变遗。

自罗马法确立“不告不理”的司法原则以来，这一原则一直是法院树立独立、公正形象所应当遵守的基本准则。然而，在这几千年的法律史演进过程中，我们必须看到的一个事实是法院的功能发生或者正在发生巨大的变化。（注释6） 法院在行政诉讼中如何行使司法审查权与诉讼功能、目的之间存在着密切的关系。因为，现代行政诉讼本质上是国家机关之间的一种权力制约机制，其权力制约是通过行政相对人发动了一个诉讼程序来实现的。基于这样的法治理念，法院的司法审查权在行政诉讼中凸现其能动性也是现代行政诉讼制度的题中应有之义。

但是，法院在行政诉讼中的司法能动性决不是一种随心所欲的恣意。司法审查的行走路线不能偏离原告的诉讼请求太远，或者完全将原告搁置一边而独辟路径，它最终给出的诉讼结果必须充分顾及原告的诉讼请求。因此，法院独立的但不是随意的行政诉讼判决类别的选择权必须受到尊重与保障。

（三）行政行为违法的效果：撤销、确认抑或其他？

行政行为不具备合法要件则构成违法。然而在进入行政诉讼之后，行政行为违法产生的效果应当如何处理？这是一个重要的行政法学理论问题。我以为，行政行为违法可视情况分为三种情况：一是行政行为严重违法，识别标准为“重大且明显瑕疵”。这是大陆法系国家行政法普遍采用的标准。为了更加便利于司法实践，对于行政行为严重违法的情形宜采用成文立法列举，可称为立法标准。对于行政行为严重违法的司法救济可以是确认无效，其效果自始无效。二是行政行为一般违法，由法官根据案件事实和法律规定加以认定，故可称之为司法标准。在行政诉讼中，法院对行政行为一般违法的司法救济可以是撤销，其效果消失于撤销之日，或者确认违法，但其效果仍然存在。三是行政行为轻微违法，也由法官根据案件事实和法律规定加以认定。在行政诉讼中，法院对行政行为轻微违法的司法救济可以是补正，即在维持被诉行政行为或者驳回原告诉讼请求的前提下，要求行政机关对有轻微违法瑕疵的行政行为进行补正自愈。（注释7）然而，对于行政行为一般违法是适用撤销还是确认违法，则取决于法院的司法能动性，原告的诉讼请求与法院将要给出的司法判决别类之间已经没有任何必然的联系了。当原告的诉讼请求不能牵制司法审查权的时候，一个行之有效的办法是要求法院对其司法能动性的结果作出书面的理由说明。

二、利益衡量方法的导入

当一个被诉的行政行为经过审查认定违法时，法院究竟应给出何种判决？《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第58条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”这一条规定是在原有的撤销判决之外创设了行政诉讼确认违法判决适用的一种特殊情形。（注释8） “国家利益或者公共利益”以及“重大损失”本身是一个并不确定的概念，因此，利益衡量作为一种法学方法论的引入与展开，可能有助于这一判决的适用。

（一）利益衡量：作为一种法学方法论

利益衡量作为一种法解释方法论源于德国的自由法学。“在德国，自由法学运动，一方面，从科学的认识论出发建立了法社会学，另一方面，在解释方法论上产生了利益法学” （注释9） .日本受德国法的影响，虽然在二次世界大战之前就出现了根据法的目的对法律规范作比较“自由”解释的倾向，但利益衡量作为一种法解释方法论，则出现于上个世纪60年代，其主要代表人物是加藤一郎和星野英一两位教授。从加藤一郎教授的学术背景看，他的利益衡量论显然受到了美国现实主义法学的重大影响。（注释10）如上所说，利益衡量无论是作为一种法解释的方法论还是一种法学理论，其背后的法理渊源是自由法学和现实主义法学。这两种法学理论虽然来自不同的法系，但把概念法学作为它们共同攻击的对象却有着基本一致的立场。概念法学在指导司法实践时，强调形式逻辑在适用法律中的重要作用，将具体案件中进行利益衡量的可能性从法官判案过程中完全排除。它否定司法权的能动性。“概念主义法理学是从这样一个假设出发的，即实在法律制度是‘无缺陷’的，以及通过适当的逻辑分析，便能从现存的实在法制度中得出正确的判决。（注释11）” 然而这样的认识对于自由法学和现实主义法学来说是不可能接受的。以耶林“目的法学”而引发的自由法学运动坚持认为，成文法存在着不可克服的漏洞，法官不能仅凭逻辑推理适用法律，他应当在法目的的支配下，从成文中发现处理案件的一般规则，从而使案件处理的结果符合社会发展的需要。“自由法学家并不想解除法官忠实于成文法的一般义务。然而，当实在法不清楚或不明确的时候，或者当当代立法者不可能按法律的要求审判案件的时候，那么法官就应当根据占支配地位的正义观念来审判该案件。如果连这些正义观念也无法确定，法官就应当根据其个人主观的法律意识来判决。” （注释12） 自20世纪20年代末30年代初在美国出现的现实主义法学在很大程度上也是为回应社会发展新的需求。美国现实主义法学的先驱霍姆斯提出两个关于法律的著名概念，一个是“法律的生命不是逻辑而是经验。”另一个是“法律就是对法院事实上将作什么的预测。”对于现实主义法学家来说，前一个论断是对概念论或形式主义法学的批判，后一论断更是被为是现实主义法学对法律概念的表达。（注释13）因此，从利益衡量的理论渊源看，作为一种法解释的方法论运用于司法实践过程，必须充分考虑与案件处理结果有关的各种利益，通过对成文法的“自由”解释，演绎出可以平衡各种利益的一般规则。

（二）利益衡量内涵之解释

立法是立法者为社会秩序创设基本规则。因社会秩序以利益为基础，所以立法创设的规则实质上是一种利益分配的方案。任何纠纷的起因均是立法确定的利益分配方案受到了利益关系人的挑战。在处理利益纠纷过程中，法官借助利益衡量的方法，“乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断。” （注释14） 利益衡量之内涵可作如下解释：

1.利益衡量的主体是法官。利益衡量是学者们因不满概念法学而创造出来的一种法解释的方法，是为法院处理案件的结果如何更好地回应社会需求所开出的一个处方。它是法社会学的一种方法，它不承认制定法在逻辑上能够获得自足，它更关注的是法律适用后的社会实际效果，而不是单纯地追求法律规定与案件事实的简单相切。正如有学者所说：“利益衡量方法将法官上升为社会公共利益和个人利益冲突的协调者和仲裁者。法官通过利益衡量，判断何者利益更为重要，最大可能地增进社会的整体利益。” （注释15） 因此，利益衡量本质上是法官判案过程中的一种思考方法。

当然，利益衡量将纠纷处理的最终决定权释放给法官，虽然法官作出的价值判断形式上可能附加了形形的理由，但这些理由的取舍与法官个人的好恶关系是极为密切的。本来法律规范的作用之一是排除人的恣意，以保障规范的客观性，但是利益衡量却容忍了法官的自由裁量。因此，在承认法官具有人自身难以克服之弱点的前提下，通过强化裁判说明理由等制度化了外力，可以驱使法官作出公正的判决。

2.利益衡量是法官处理具体案件的一种方法。立法提供解决纠纷的规则都是建立在预设纠纷的基础上，是抽象意义上的利益冲突。对法官来说只有在处理具体纠纷中，利益衡量才具有它应有的意义；没有具体纠纷发生并由当事人呈到法官面前，法官就无法感受到已经引起争议的利益冲突。“利益衡量方法，实际上是先有结论后找法律条文根据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。法院的最后判决依据的不是法律条文，而是利益衡量的初步结论加找到的经过解释的法律条文。” （注释16） 离开了具体案件，利益衡量对于法官来说确实是英雄无用武之地。

3.利益衡量适用于具体案件中存在无法消解的利益冲突。利益衡量所谋求的是一种迂回解决争议的方式，它充分考虑了多方的意见，达成一种利益的均衡。在处理具体案件中，法官有时面临的案件之中存在着无法消解的利益冲突，主要表现为与案件有关的多种利益均受法律保护，而案件处理的结果只能选择其中一方利益加以保护。针对这样的状态，可供法官选择的法律条文基本上给不出灵丹妙药，或者可能给出模糊不定的规则。这种制定法与社会现实不一致的情况，要求我们对于法律的关注不应当限于法律的表面，更应当关注法律内部的逻辑力量。通过法律内在的逻辑力量，我们可以找到解决所面临问题的具体的、妥善的方法，是在保持现有法律体系相对稳定的情况下静悄悄地进行法律革命。在此过程中，利益衡量是一种极为有用的法律革命武器。

（三）利益衡量与行政诉讼：一种社会转型时期的法学思想

利益衡量是社会转型时期为解决制定法与社会生活脱节现象应运而生的一种法解释的方法。我们知道，社会转型总是伴随着社会价值观的解构与重构，法律的制定与适用必须适应这种变化。我国目前正处于社会转型时期，利益多元化的格局基本形成，但调整利益冲突的规则却经常缺位；即使有相应的规则，也往往是僵硬的、滞后的。（注释17） 当立法不能满足于现实社会需求时，革新法官处理具体案件的方法不失为一种良策。

行政诉讼是法院解决行政纠纷的一种司法机制，它起因于行政相对人认为行政主体的行政行为侵害其合法权益而向法院提起的诉讼。行政主体作为公共利益的代表必须为社会提供一种稳定发展所需要的基本秩序，同时必须对个人的利益依法加以保护。但是，在传统文化中，个人权利本位的缺失常常是助长国家权力恶性膨胀的原因之一，即使在1949年之后，这种局面仍未获得较大的改观。我们一直奉行国家、集体、个人利益三者兼顾的准则，但从此准则中我们经常找不到个人利益应当所居的位置。如在一个决定拆除居住了近百年的居民住宅而规划新建大型百货商场的行政行为中，个人利益如何与市政规划所体现的公共利益相协调，是构成这一行政行为的核心内容，其他类似的情况如征用农民集体土地修建高速公路、兴建大型水利设施等也存在着这样的问题。

这十多年来经济高度发展产生的影响并没有彻底改变国家对个人权利的藐视，反而在某种程度上成为进一步强化国家权力的正当理由。最近发生的几个民营企业家的案件多少可以说明这个问题的存在及其严重性。（注释18） 在一个没有法治传统的国家中，经济高度发展中没有约束的权力可能经常改变社会财富公正分配的机制。在私有财产没有获得全社会的认同并为国家权力的尊重之前，作为私有财产所有者的个人一方根本没有可以与另一方的国家进行商协的社会基础和制度平台，在这个可能是反反复复的利益博奕过程中，我们还没有一种权威性的规则可以将这一利益对抗切换成利益妥协。

在市场经济、民主政体的逻辑体系中，个人利益不仅没有受到否定，反而受到国家的极大尊重，并通过设置各种法律机制加以保护。个人扩展自己的利益如同人需要空气一样，其正当性是不容置疑的。然而，个人在社会生活中如同棋盘上和一只棋子，他的每一步移动都会在不同程度上引起其他棋子的反应。这说明个人追求利益的行动应当有一个不得突破的底线，个人超越了这个底线追求利益的行为可能就失去了正当性。

作为公法的行政法所调整的利益不具有对立性，而是协作性，因为公法所要实现的利益或多或少能使社会一般人受益，谋求利益协调的难度远远小于私法。相反，私法所调整的利益则具有对抗性，一方获得利益常常以另一方面的利益失去为前提。这可能是利益衡量论适用于公法所要关注的一个更为重要的问题。

三、行政争议解决的妥当性

（一）典型案例的展开

被诉的行政行为如认定违法，法院是作出撤销判决还是确认违法判决，取决于撤销该具体行政行为是否将会给国家利益或者公共利益造成重大损失。以下一起比较典型的行政诉讼案例，可以作为我们分析的对象：

1992年7月，原告钱国冶等6人经审批建造了坐落于舟山市普陀区教场中路24弄1号四幢四层房屋。第三人普陀区沈家门房地产开发公司在获得计划与经济委员会批复立项等文件后，1999年7月普陀区建设环境保护局作出（1999）0941020号建设工程规划许可证，批准其建设教场小区一期商品房。原告不服，在经过行政复议程序后，于2000年1月11日向舟山市普陀区人民法院提起行政诉讼。2000年4月5日法院作出一审判决：（一）被告环保局作出（1999）0941020号建设工程规划许可证违法。（二）责令被告环境保局对原告合法权益造成的影响采取相应的补救措施（以下简称“规划案”）。（注释19）

这起规划案，之所以法院作出了确认违法判决，其判决理由是“鉴于第三人舟山市普陀区沈家门房地产开发公司已完成拆迁安置及打桩基础工程，若撤销被告作出的（1999）0941020号建设工程规划许可证，将对国家利益、公共利益造成重大损失。”该判决书中涉及到的“国家利益”、“公共利益”两个基本概念，出自《若干解释》）第58条的规定。（注释20） 但是，国家利益和公共利益本身所包括的内容至今尚无明确的界定，无论是相关的法律规定还是司法解释。显然，廓清国家利益和公共利益的内涵重任落到了法官的肩上。

然而，如同规划案一样的其他相同的行政案件中，判决书仅仅给出了判决的理由，但这一判决理由是如何证明的，我们不得而知。当人们只能凭借判决书的文字去猜测法官的思维过程时，多少会影响当事人和社会公众对判决的认同。“司法判决书的最主要的功能仍然是社会的，是要为纠纷之解决提供一个合理化的证明以及在可能的情况下为后来的类似案件处理提供一种导引。” （注释21） 虽然法官可能有详尽、完整的理由证明过程记录在他的审结报告中，但是当事人和社会公众是不可能看到这部分内容的。即使有这样的审结报告，对提高当事人和社会公众接受判决书的程度也是无济于事的。面对现实，我们必须承认的一个事实是，我们的司法判决书在为纠纷的解决提供一个合理化的证明方面所发挥的功能是比较低的。

那么，问题出在那里呢？我以为，我们过分地推崇立法的最高性已经损及法官适用法律过程中的能动性；同时，对成文法的过分信赖和概念法学的深重影响，产生了对任何案件处理结论唯一性的深信不疑，并以这信念作为评判司法判决正确与否的基本指导思想。成文法的漏洞是客观存在的，然而我们法官在填补法律漏洞时步子却是非常沉重的。除了我们的法官大多基本上没有受过系统的、科学的、正规的、高层次的法学教育原因之外，现有体制的弊端可能是一个关键性的因素。做填补法律漏洞的工作需要丰富的想象力和超人的智慧，这对于长期来被当作“机器”来使用的法官来说，显然是无法胜任这项工作的。他们不敢越成文法概念所限定的雷池一步，否则他们的身家性命是不安全的；或者是不断地向上级法官请示汇报，从而把案件处理的风险尽可能地转移到他的上级，从而免却案件处理可能引起的责任。

因此，我们应当清醒认识到的是：具有稳定性的成文法与转型社会之间的张力，必须借助于法律适用的方法革新才能消解，而革新之一就是利益衡量的法律解释方法运用。

（二）利益如何得以衡量

“利益”应当是人的一种正当需要，但进一步对利益的内涵作出明晰的界定，则是一件相当困难的、吃力不讨好的事。“从本质属性上讲，利益是社会主体的需要在一定条件下的具体转化形式，它表现了社会主体对客体的一种主动关系，构成了人们行为的内在动力。” （注释22） 这种内在动力转化为外部行为时，必然要与其他人发生利益冲突。在利益主体多元化的时代，利益冲突在某种意义上构成了社会发展的基本内容。

行政诉讼如其他社会纠纷一样，本质上也是利益冲突，且多种利益冲突交织在同一起行政诉讼案件的情况是常见的现象。“当一种利益与另一种利益相互冲突又不能使两者同时得到满足的时候，应当如何安排它们的秩序与确定它们的重要性？在对这种利益的先后次序进行安排时，人们必须作出一些价值判断即‘利益估计’问题。这是法律必须认真对待和处理的关键问题。” （注释23） 然而，“利益估计”是一件相当复杂的事情，因为利益本身难以实现数字化管理与评价。

在规划案中，法院引用的《若干问题》第58条中，它只给出了相当抽象的“国家利益”和“公共利益”，如果没有具体案件发生，我们确实不知道国家利益和公共利益的具体内容究竟是什么？这的确是成文法自身无法克服的局限性之一。因此，在行政诉讼中利益如何得以衡量，我们的认识不妨从以下三个方面展开：

1.框定个案的具体案情。个案的具体案情本身就是框定了国家利益和公共利益的外部边界。“之所以必须采取‘在个案中之法益衡量’的方法，如前所述，正因为缺乏一个由所有法益及法价值构成的确定阶层秩序，由此可以像读表一样获得结论。” （注释24） 在规划中，被告舟山市普陀区建设环境保护局作出的（1999）0941020号建设工程规划许可证，未考虑到核准建造的楼房将对原告的住宅正常通风、采光构成影响。基于诉讼不停止具体行政行为执行的原则，当原告将被告作出建设工程规划许可证的行政行为诉至法院，且法院经审理认为违法应当撤销时，第三人开发公司已完成拆迁安置及打桩基础工程。此时，开发公司拆迁安置及打桩基础工程所形成的利益与钱国冶等6原告住宅正常通风、采光所形成的利益凸现在法官面前。在这样的情况下，法官在处理本案时应该说是比较容易把握法律条文中所指的“国家利益”和“公共利益”的。从这个意义说，美国大法官霍姆斯的“法律的生命不是逻辑而是经验”是正确的。

2.利益的分类与定位。开发公司拆迁安置及打桩基础工程所形成的“利益”与钱国冶等6原告住宅正常通风、采光所形成的“利益”究竟属于何种性质的利益？《若干问题》给出了“国家利益”和“公共利益”，么，它们的内涵是什么呢？我以为，国家利益应当是指由各级政府以全体人民的名义所代表的具有全国性的利益，如政府对货币、邮政、铁路、航空等事务的管理。公共利益应当各级政府以管辖区内不特定多数公众的名义所代表的地方的、局部地区的利益，如政府旧城改造、兴建学校、公共图书馆等事务。另外，“个人利益”虽然没有被纳入《若干问题》的视野，但作为一种利益类别却是客观存在的，它应当是基于个人的正当需求而向他人主张的一种利益要求。

当我们将利益作出上述三分法之后，其互相之间的发生冲突之后如何排序，则是一个更为复杂的问题。法理上的逻辑推理虽然可以给出这方面的知识，但运用这样的知识解决实际问题时，仍然具有缺乏可操作的局限性。在我们传统的观念中，这三种利益的常规定位依次是国家利益、公共利益和个人利益。这种定位虽然没有多大的错误，但是随着利益多元化格局的形成和社会步入转型时期，以如此利益定位的方法来解决现实社会中的利益冲突，已经远远不适应社会发展的需求了，因为个案反映出来的问题的复杂性大大超过了法学家们的理论想像。

在规划案中，开发公司拆迁安置及打桩基础工程所形成的利益显然不属于国家利益，但也不能完全说是公共利益，因为开发公司所作的拆迁安置及打桩基础工程最终都是为其商品房开发服务的。虽然拆迁安置具有旧城改造的公共利益，但是它是建立在开发公司获取经营利润为前提的，而这种利润的追求与获取决不是公共利益，应当划入与原告住宅正常通风、采光一样的个人利益范畴。因此，规划案中法院所保护的利益具有双重性，既有公共利益又有个人利益。这个不同利益混凝的现象增加了我们对各种利益定位的难度。正如有学者所说：“通过个案的处理来对不同的社会利益进行‘位阶’式的判断，本身即为司法的任务之一。然而问题的关键在于，各个利益本身并非由立法者在同一个法律文件中加以确定，立法对利益的调整也多是经经验性的归纳为基础，由此出现利益的多样性与利益的冲突性问题。” （注释25）3.利益张扬最大化牺牲最小化。

如此复杂的利益冲突对于法院来说，它必须给出解决冲突的答案。当冲突的利益都在现行法律保护的情况下，“权利的相互性”成了司法判决的难题之一。（注释26） 利益衡量的法律解释方法在一定程度上可以缓解这一难题所带来的压力。在规划案中，开发公司所要求保护的利益是公共利益和个人利益的混合，而钱国冶等6原告要求保护的利益完全是个人利益。这两个主体的利益在本案中产生了不可调和的矛盾，法院必须两个主体所要求保护的利益中选择之一予以保护。如果开发公司所要求保护的利益之中没有公共利益，那本案是两个主体之间纯粹的个人利益的对峙，无论是开发公司还是钱国冶等6原告都不能主张自己的利益高于对方，但是，本案中，开发公司的个人利益中混合了公共利益，从而成为压倒对方主张的充分理由，并最终为法院所支持。

在本案的处理过程中，为了开发公司所主张的混合利益最大化，法院没有依法判决销被告舟山市普陀区建设环境保护局作出的（1999）0941020号建设工程规划许可证，而是作出了确认违法的判决，使“被诉具体行政行为继续有效。” （注释27） 在这样的判决下，钱国冶等6原告住宅正常通风、采光所形成的个人利益被置于次要地位牺牲了。当然，为了使钱国冶等6原告的个人利益降到最低限度，法院又“责令被告采取相应的补救措施，弥补将对原告造成的损害。”至于采取什么补救措施，似乎不属于法院判决的内容，由被告根据具体情况作自由裁量。虽然这种补救措施列入了法院判决主文的一部分，但对于保护钱冶国等6原告个人利益的实际效果如何，我们不得而知。然而，我们应当认识到个人利益在我国的法律制度内长期以来一直被置于利益保护次序的末端，一段时期甚至被完全否定。从社会发展规律看，我们必须彻底纠正这种观念，公共利益与个人利益应当获得兼顾与平衡。 “利益衡量的最终结果应尽可能最大限度地满足各种相关利益要求，在就冲突的利益主张给出的妥协方案中，应在确保优位利益的同时把让位利益的牺牲程度降低到最小限度。也就是说，法律应该促进相关利益的最大化整合，或者保证在对某些重要利益的维护与对其他相关利益的最小牺牲之间寻求并接近最佳的平衡点。只有这样，我们才能获得一个比较合理的、具有说服力的、可以接受的利益衡量决策，即便在如何接近这种利益整合状态的细微问题上仍然可能存在一下不同意见。” （注释28）

（三）判决结论与争议解决

法院适用法律的中心问题是如何妥善地处理现存的纠纷，并同时尽可能地发展处理同类纠纷的一般规则。“妥善地处理”意味法官要在法律一般规定下充分考虑当下纠纷所涉的各种事实。每一种被提交到法官面前的事实面后都有大小利益支配着，从纠纷被妥善性处理角度出发，法官不宜只见事实的描绘叙述，更应当关注事实背后各种利益的盘根错节，找到一个妥善性的结论化解包含在其中的恩恩怨怨。“通过诉讼、审判，尽管争议或矛盾本身未必真正得到了解决，但由于司法所具有的如把一般问题转化为个别问题、把价值问题转达化为技术问题等特殊的性质和手法，因发生争议或矛盾从而可能给政治及社会体系正统性带来的重大冲击却得以分散和缓解。” （注释29）我国是具有浓厚成文法传统的国家，司法不独立以及法官职位没有有效的法律保障，都严重地制约着利益衡量的法律解释方法在司法实践尤其是行政诉讼中的运用。通过形式逻辑从成文法中获得判决结论，对于法官来说是一种最安全的办案方法。在规划案中，既然《若干问题》的规定中有“国家利益”和“公共利益”，开发公司的“拆迁安置”可以当作旧城改造的一部分工作划入“公共利益”的范畴。这在形式逻辑推理上确实无可挑剔。但是，开发公司与公共利益混合在一起的个人利益搭便车受到了与公共利益一样的待遇，对于钱国冶等6原告来说，显然是不公平的，更何况判决中的补救措施没有任何实质内容，更让钱国冶等6原告感到无比失望。这种虽胜犹败的行政诉讼判决结论是否真的将纠纷解决了？假如规划案中开发公司在获得建设工程规划许可证之前就完成了拆迁打桩，法院是否仍然会给出确认违法的判决？这样的案件处理方式在这几年的司法实践中具有普遍性，判决中的补救措施质变成了补办手续。这种“先上车后买票”的违法行政行为实质上被这样的司法判决间接肯定了。

因此，司法判决的结论要能够解决行政争议，我们必须进一步明确以下几个问题：

1.确认违法判决并没有彻底解决行政争议，它需要法院能动地在判决中进一步明确具体的补救措施。确认违法判决对于原告来说没有实现诉讼目的，侵害其合法权益的被诉行政行为仍然存在。虽然它被法院确认违法，但这样的判决宗旨并不是为了保护原告的合法权益，也就是说原告与被告之间的行政争议仍然存在，它不可能因为确认违法判决的生效而消除。从诉讼功能上讲，一个司法判决不能解决业已存在的法律争议，反映出该种司法判决存在着制度上的缺陷，需要通过相应的制度加以弥补。因此，对于确认违法判决的补救措施，不能仅仅要求被告事后补办一些程序手续，更重要的是采取切实有效的措施来恢复、赔偿原告因此受到的损害，否则，法院确认违法判决可能质变为间接地助长行政机关违法行政的一种制度上的保护机制。

2.利益衡量作为一种法律解释方法必须在确认违法判决保护下的利益与补救措施下的利益之间找到一种几方都可以接受的方案。如前所述，利益衡量是一种针对个案的法律解释方法。在案情界定清晰的前提下，利益主体之间利益互动性应当可以成为确定一种各方可以接受的利益妥协方案的客观基础。行政争议解决的妥当性应当成为利益衡量之法律解释方法的最高价值目标。虽然一种利益获得法律保护而另一种利益因此被牺牲的现象在实现生活中有时确实是一种无奈，但是法院如果能够给出一个行政争议妥当性解决的方案，多少也可以消解这种令人不安的无奈。通过制度抑制利益冲突或者在利益冲突发生之后引向和解，这是现代社会法律基本功能之一。法律需要形成一种和睦的社会关系，过多地强调西方法治的那种东西，可能并不一定适合中国的国情；过分地张扬西方的说教，并不能为中国的法治行政提供一种路径。当然，过分地强调东方社会和解、妥协，也可能会弱化个人的权利意识，法院必须恰当地把握这个限度。他们可以沿着制定法的逻辑推断出相关的结论，同时在民意中寻找出其作出处理决定的妥当性，以说服并不精通法律的行政官员接受不利的判决。这大概就是今天我们行政法官可以做成的事情。

3.个人利益必须列入确认违法判决所衡量的利益次序，国家利益、公共利益不能成为否定个人利益的理由，如果发生利益冲突，三者利益应当在最大限度内获得兼顾与平衡。《若干问题》没有将个人利益列入可以衡量的利益次序，已招致不少学者的批评。（注释30） 正如有学者所指出：“兼顾和平衡公共利益与个人利益的提出，奠基于对历史上两种比较极端的社会意识（在政治和法律上都有其体现）的反省：一是社会主义国家过去流行的关于公共利益实现必须带动个人利益实现的假定，由此片面强调公共利益，轻视或压制个人利益；一是早期自由资本主义时期有些国家流行的个人利益实现自然促进公共利益的假定，由此片面重视个人利益，忽视或淡漠公共利益。” （注释31） 国家尊重与保护个人利益是现代法治的基本价值取向之一，虽然它与国家利益、公共利益有时可能发生冲突，但是通过对个人利益的保护也可能促进国家利益和公共利益的发展。

参考文献：

1、在德国对于当事人因该行政处分解决而解消但可回复之法律上利益时，系以转换其诉讼种类为确认诉讼之方式，以判决宣告该行政处分为违法，用以代替撤销判决。此类确认诉讼判决，性质上与一般确认诉讼不同，不仅有宣示的效力，同时兼具实体效果。我国台湾行政诉讼法引入德国法上的规定，确认违法判决是指原告主张已执行完毕或因其他事由消灭之行政处分即已解消之行政处分有违法之争议，请求行政法院以判决除去其侵害之确认诉讼。陈计男：《行政诉讼法释论》，台湾三民书局2000年版，第191—193页。

2、我国行政诉讼法第54条规定：被诉的具体行政行为具有如下情形之一的，可以判决撤销：主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权和。

3、参见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第57条、第58条。

4、关于确认违法判决与撤销判决的关系，也有观点认为“确认违法判决是撤销判决的辅助判决。”参阅浙江大学法学院2000级硕士研究生张旭勇的学位论文《行政诉讼确认判决研究》。

5、行政诉讼中的重作判决是一种典型的从判决，也可称为辅助判决，它是以撤销判决作出为前提，是为了解决撤销判决之后产生的问题而由法院附带作出的一种从判决。

6、关于法院功能的变化，请参阅左为民、周长军：《变迁与改革——法院制度现代公研究》第5章，法律出版社2000版。

7、关于行政诉讼补正判决，虽然实证法上还没有给予应有的地位，但我认为应当通过法律创设这种判决种类。有关这一方面的论述请参阅浙江大学法学院2001级硕士研究生叶平的学位论文《行政诉讼补正判决研究》。

8、有学者称之为“情势判决”，参阅甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000版，第165页。也有学者称之为“情况判决”，参阅薛刚凌：“行政诉讼第一审程序”，胡建淼主编：《行政诉讼法学》，高等教育出版社2003年版，第217页。

9、段匡：《日本的民法解释学》（五），梁慧星主编：《民商法论丛》（第20卷），金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第325页。

10、“美国现实主义法学倾向于将法律看成是对社会利益进行分配的工具，社会就像一个尺寸固定的大蛋糕，社会群体都有要求分上一片或分上一片更大的蛋糕。法律不仅指导着分蛋糕者如何分配蛋糕的大小，而且还能确保对蛋糕的切割能够按照众所周知的原则来进行。”吕世伦主编：《现代西方法学流派》（上卷），中国大百科全书出版社2000年版，第477页。

11、[美]博登海默：《法理学——法哲学及其他方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第136页。

12、[美]博登海默：《法理学——法哲学及其他方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第138-139页。

13、沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第310页。

14、杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第175—176页。

15、甘文：《行政与法律的一般原理》，中国法制出版社2002年版第135页。

16、梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开》，《法学研究》2002年第3期。

17、我国今天的这种情形在美国也曾发生过，“最为典型的例子就是，美国罗斯福新政时期，由于受传统‘控权论’以及形式主义的法律适用方法的影响，若干推行国家行政干预的立法曾被最高法院判定违宪，阻碍了美国社会的新发展。” 参见沈岿：《平衡论：一种行政法认识模式》，北京大学出版社1999年版，第234页。美国的现实主义法学运动与之具有不可分割的密切关系。

18、曹勇：《两任省委书记批示亿万富豪沉冤初雪》，《南方周末》2003年12月18日。

19、浙江省舟山市普陀区人民法院行政判决书（2000）普行初字第2号。

20、该条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”

21、苏力：《判决书的背后》，《法学研究》2001年第3期。

22、张文显：《法理学》（面向21世纪课程教材），高等教育出版社\北京大学出版社1999年版，第215页。

23、张文显：《法理学》（面向21世纪课程教材），高等教育出版社\北京大学出版社1999年版，第218-221页。

24、[德]卡尔。拉仑茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第279页。

25、胡玉鸿：《关于“利益衡量”的几个法理问题》，《现代法学》2001年第4期。

26、苏力教授在分析《秋菊打官司》案和邱氏鼠药案时说道：“在贾案和邱案中所出现的正是这样一种情况：表面看来，是被告的行为侵犯了原告的权利；但如果换一个角度，并且不预先假定哪一方的权利更为重要，我们就会发现如果我们满足原告的请求，就侵犯了或要求限制被告的权利。因此，无论法院的最终决定如何，它保护一种权利的时候，实际上必然侵犯另一种权利。这就是权利的相互性。”苏力：《〈秋菊打官司〉案和邱氏鼠药案和言论自由》，《法学研究》1996年第3期。

27、甘文：《行政诉讼法司法解释之评论》，中国法制出版社2000年版，第165页。

28、沈岿：《平衡论：一种行政法认识模式》，北京大学出版社1999年版，第258页。

29、王亚新：民事诉讼中的依法审判原则和程序保障，载梁治平：《法律解释问题》，法律出版社1998年版第150页。

30、最高人民法院甘文博士认为：“在特定条件下，当国家利益与个人利益发生冲突时，国家利益应当优先得到保护。但在一般情况下，法院应当通过利益衡量来确定优先保护国家利益还是个人利益。在个人利益可能遭受重大损失的时候，也应当予以保护。因此，笔者认为，应当将‘个人利益的重大损失’，作为法院适用确认判决的条件之一。” 甘文：《行政诉讼法司法解释之评论》，中国法制出版社2000年版，第167—168页。

31、 沈岿：《平衡论：一种行政法认识模式》，北京大学出版社1999年版，第230页。