保卫程序：一个自由主义者对卡尔·施密特例外理论的的批评（上）

摘 要：卡尔·施密特所提出的例外问题对程序民主构成了挑战。文章试图通过讨论和克服例外问题来保卫程序主义的一致性。文章检讨了施密特例外概念的矛盾，批评了他的两个错误假设：例外是程序的对立者，决策优于规则。文章也阐述了一个自由主义者对例外问题的认识。

关键字：例外，程序主义，规则，法律悖论，民主

引言

卡尔·施密特（1888- 1985）出生于德国的布莱顿堡（Pletemberg），1910 年获得博士学位，1928年执教于柏林大学。施密特是德国纳粹政权时登峰造极的法学家和政治学家，被人誉为希特勒的头号法学家。1933年他替国社党起草了《法律实用之原则》。他是二十世纪最为重要的思想家之一，其贡献在于对自由主义学说作出深刻的理论上和逻辑上的批判。他也是最有争议的思想家之一，有的称之为“反自由主义分子”，有的赞之为“自由主义、法治思想的拥护者”。今天，无论自由主义者，还是反自由主义者（如新左派、社群主义）都得重视其思想的体系性、逻辑性和深刻性。施密特的著作主要有《政治浪漫主义》（1919）、《政治神学》（1922）、《政治概念》（1927）、《今日议会主义之历史地位》（1923）[2]

二十世纪三十年代初的德国，危机四伏：代议制国会变质为一种竞赛场。德国纳粹党和共产党威胁着脆弱的魏玛（ Weimar）自由主义民主政治。左派（共产党）与（纳粹党）的革命将会利用已存的选举办法来争夺权力，而脆弱的魏玛即民主机制却限于党派之争而不能快速地作出对付紧急局势的决定。就在危急的1932 年，施密特提倡就是在例外情形下有权作出决策的某个权威者，包括宣布谁为国内的敌人。他阐述了具有特定含义的“平等机会”之思想，即政治平等首先需要将政治领域中的极端的政治运动排除掉。这种排除本身可以视为一种例外，因为它违反了已有的民主规则——任何党派都有权利竞争政治权力。这种思想也提出了深刻的平等悖论，一方面施密特的主张将会削弱或消除民主平等竞争规则，另一方面，如不这样的话，民主政治的平等终会被极权专制所代替。此外，施密特甚至主张在例外的情形之下，总统有权将宪法搁置起来，当然不是废除它。现在，这里提出了深刻的悖论性的问题是：如果捍卫平等机会的民主规则，那么，左右两派利用民主程序建立一个极权政治，并最终埋葬民主程序政治（事实上，希特勒确实通过民主选举登上元首宝座，并逐步实行，废除国会）。如果民主程序不允许这些例外的话，在党派力量均衡、民主机制作不出强有力的决策以对付危急状态的话，魏玛宪法秩序就会崩溃；如果允许例外的话，这不是与民主程序的相矛盾吗？更深一层的悖论是，如果允许施密特所提倡的者（无限制的权威者）来决定是否实行紧急状态，那么，如何能保证这个者不滥用例外（即把例外普遍化，变成为日常性的东西，并成为专权的理论基础）？如何指望这个者会恢复程序呢？历史发展的经验告诉我们，希特勒正是施密特所倡导的这样的一个者，而且他本人也成为纳粹政权的头号法学家。正是例外开启了埋葬民主程序政治的大门。如果施密特愿意在通过一个例外理论来挽救软弱的魏玛民主政权的话，那么，他的理论恰恰摧毁了魏玛民主程序政治。

上述故事揭示了政治生活中的困境和一个深刻的矛盾：一般规则和例外的冲突。为了解决这个冲突，有两个极端的理论方案。一个可以称之为规范论，即通过规则来尽可能整理各种数不清的例外现象，使之有序化，尽可能减少例外对民主程序的危害。另一个可称之为例外论，即通过例外来说明程序规则的空洞、无效，通过能人、强人来解决政治政治秩序的问题。想建立一个有序的政治，两者是一致的，但是在如何建立这个问题上却有着截然不同的答案，规范论通过建立和完善规则，而例外论则通过建立和加强人治权威。

施密特的理论和他本人的经历说明了两者都存在着深刻的难以解决的困难。本文旨在通过对施密特理论的检讨来说明这些困境，并通过讨论与克服例外的问题来捍卫程序主义。[3] 这里首先要说明的是，本文所讨论的规则主要是指那些约束政府的民主规则。

在某种意义上说，民主政治就是一种程序主义，其特征主要有以下几点：1、民主是一个按照已有的程序和多数人原则作出与修正决策的过程。代议制民主是一种被公认的程序，它是用来解决政治争端的。2、民主政治是一种宪法程序的民主。程序民主意味着建立起宪法与法律的至高无上的地位，以便最高国家权力的产生、运作及其变化完全按照宪法与法律所规定的程序进行，这样可以保证政治稳定，减少人民受苦。宪法规定了一个国家的社会体制和国家权力体系的基本原则。3、程序是一种抽象的和中立的规范及以形式化的普遍标准。法律规范是绝对的，因此其客观性一定程度上得到保证，而法治有利于人们之间建立互信机制。4、程序主义强调一以贯之，这就是，在任何时间与空间里领导者与人民都得遵守程序与规则。如果在有些时候与有些地方少数人不遵守这些程序与规则，那么这种不一致的情况就会消减程序的权威性。

文章由六个部分组成。第一部分对施密特的例外理论进行回顾。第二部分讨论批评施密特的例外概念。第三部分通过分析施密特的错误假设，归纳出自由主义者对例外所作出的解释，以阐述程序的一致性。第四部分通过消除施密特的法律悖论来进一步讨论程序一致性的问题。第五部分批评施密特对决策的优先性所作出的错误假设和观点。第六部分对全文作一个总结。

一、施密特的例外理论简介

在施密特的理论中，例外的概念应被视为一种“对政治知识来说是极为重要的普适性的概念”（Slagstad，1988：116）。根据他的说法，最好将例外看作一种极端的危险之事，一种对国家存在构成的危险状态（Schmitt，1985：6）。在施密特看来，我们不能限制例外于某一范围内，使其符合某种事先已存在的法律规范（Schmitt，1985： 6-7）。在某种紧急状况下，我们不可能推测一个紧急事件的详细情况，特别在某个确实是非常的紧急状态下，人们不可能预测会发生什么，也不可能知道如何去排除掉它。与些同时，他认为如何保证在某一个具体的个案中体系的统一性与秩序是一件不易办到的事（Schmitt，1985：14）。在例外的情形下，司法权限及其前提必须是不受限制的（Schmitt，1985：7）。使其成为例外的特征，主要的是没有约束的权威，这意味着搁置现有的全部的法律秩序。（Schmitt，1985，12）

基于其例外之概念，施密特构筑出其独特的“”之概念：“所谓就是在例外情形下有权作出决策的某个权威者”（Schmitt，1985：5）。一旦出现例外情况，那么快速的决策是必不可少的，而按照程序就会延误决策的作出。由此可见，需要权威人物迅速作出决策。他也构建出在例外情形下“法律的悖论”，即一方面行使之权威者可以置身于外，可以超越，不需要按照常规的法律体系进行决策；另一方面他受制并隶属于法律规范约束范围之内。这一情形清楚地表明国家行为依然存在而法律则隐退了（Schmitt，1985：5）。因此，施密特赞同这样的决策方式：法律的效力并不是来自于法律规范的力量，而是

来自于某一者的决策；规范本身并不充分，只有通过决策与解释，规范方能成为具有影响作用的现实东西。

例外问题尖锐地表明了程序主义的不一致性，挑战了法律规范的效力，表明了政治行为的不确定性，以及说明了在例外情形下法律的矛盾。在施密特看来，这些问题暴露自由的主义思想的不切实际。例如， Hans Kelsen，德国二十世纪初最著名的自由主义的主义者，企图消除掉例外并尽可能精确地将例外进行正规化，使之看起来不是那么像例外。施密特以为程序的构建之努力，或者说，理性主义者的努力，处理不了任何涉及到决策独立性的问题。因此，对他来说，程序主义不仅难以通行而且不受欢迎。这里他之所以抛弃程序主义，其原因在于认为程序主义之不可欲。最后不妨以施密特本人的话来概括他的例外理论：

一种关于具体生活哲学必须不回避例外和极端的事例，相反，它应对此保持极大的兴趣。对于这种生活哲学来说，例外比规则更为重要，这不是因为悖论这种不切实际的反讽，而是由于关于例外洞见之深邃超过了对日常之事的归纳。例外比规则更有意思。规则不能证明什么，但例外却能说明一切：例外不仅肯定了规则，而且肯定它的存在，因为规则来自于例外（Schmitt，1985： 15）。

二、施密特“例外”概念的问题所在

在施密特的政治理论中例外是一个关键性的概念。这一概念是一种知识建构，施密特用它建立其（sovereign）理论及决策主义的论点。[4] 因此，我们有必要先分析他的例外概念。

在萨托利（Giovani Sartori）看来，施密特模糊了对“例外”所作的解释学的理解和法律学上的内涵两者之间界限。当施密特说例外比规则更有意思时，即规则不证明什么，但例外却能说明一切时，毫无疑问他所指的是解释学的意义，在这个意义中Ausnahme （例外） 是非常规的（non-normal），非常见的（non frequent） 因而是Ernstfall（极端的可能性）。也可将Ausnahme运用到“例外的情境”，据此从司法上，即在宪法的参照框架之下，可将Ausnahme理解成例外的一种状况。这样一来，“例外”已不再与“常规”（normal）而是与“规范”（法律规范）相矛盾。但是，在法律意义上说，这种处理办法与“例外比规则更有意思”没有关系，这不能支持施密特所说的：“规则不证明什么，但例外却能说明一切”（Sartori，1989：68））。更为严重的是，施密特对例外所作出的解释学的理解与他在法律学上使用例外概念两者并非一致。这就是说，解释学上的例外的极端可能性否定了全部的规则，而在法律意义上的例外状况仍然保留着部分规则。换一个角度来看，正如施密特本人所说的，既然例外依然可为法理学所能解释，那么对于他来说，没有理由声称在解释学层次上例外比规则更有意思，因为规范与决策这两个因素仍然在法律框架之中（Schmitt，1985：12）。施密特本人也承认这一点：既然例外有法律逻辑上的基础（Schmitt，1985： 5-6），并且例外不同于无政府状态和混乱，那么法律意义上的秩序依然盛行（Schmitt，1985： 12）； 由此，施密特就没有理由只强调例外就是一切，而这一学说导致他否定规则的重要性。

问题不仅出在施密特所使用的例外概念的模糊性上，而且在于他本人企图基于一个特殊的案例来建立起一个关于普适性的理论。但是，他夸大了例外在其理论中所扮演的角色。他不得不面对着下面这样的逻辑问题：既然他所强调的例外是某一时刻，那么例外概念在知识学上扮演基础的作用就有限了。逻辑上，他不能用例外这概念来构筑其理论。换而言之，施密特通过某种特殊情形或者一种例外来证明普适性的规则是不能成立的。

此外，施密特的例外概念有时指某种危险的情形或最糟的情况。就是这最糟的情况促使他赞同某种不受限制的权威。他预设在高层的权力结构中一定有一个人在某个例外的时候能够快速地作出决定以避免最坏结果的产生。不过，就是这种政治制度使自由主义者最为担忧，因为没有分工且不受制约的（sovereign）恰恰是导致出现最坏结果的诸种原因中的一个。因此自由主义者认为者的权威必须进行分权，分成立法权、行政权和司法权。允许谁有权将某种情况视为例外，这不是由某特殊情境而是由元规则（meta-rules）决定的。尽管权力平衡可能会变化，但是，总统和法官没有至高无上的权力。有趣的是，马基雅维利同样讨论政治中的例外问题，但是，他不赞成超出法律之外的权威者，而是主张一个在限制下的“独裁者”。他提倡一种混合政体来处理例外问题。（McCormick，1993：898）

另一条导致施密特推论出无限制的权威思想的路径是，他认为人们对某非常时刻的细节了解有限。他说，没有人能够清楚地说明在例外情形下，特别当处于某种极端的危急时，所可能发生的事，或者说清楚地知道如何消除危机。基于这样的认识，施密特认为，在例外情况下司法权限的内容和前提必然是不受限制的（Schmitt，1985： 7）。但是，这种对某非常时刻的细节的了解有限就能证明不受限制权威思想之正当性吗？回答显然是否定的，因为信息的有限性导致我们去考虑运用权力作出例外的决定所带来的结果的不确定性。正是担忧程序的被滥用，特别是滥用权力将某情形视为例外，促使自由主义者为限制政府权力进行辩护，以便能够减少由于政府与人民的冲突所造成的伤害。就是这种信息的有限性向人们表明需要制度设计比如权利的保障、分权，以克服理性局限的问题（见Hardin，1988：76，115）。如果以罗尔斯的术语来说，无知之幕的假定（他们不知道各种选择对象将如何影响他们自己的特殊情况，他们不得不仅仅在一般考虑的基础上对原则进行评价）导致处于原初状态下理性的个人去选择两个正义的原则和设计精妙的制度，而不是去选择毫无限制的权威者和权威原则（Rawls，1971： 136-42）。

施密特主张委员（commissarial dictorship），这种主张充满矛盾的，且更成问题。施密特认为，专制者利用某种危机废除现有的宪法，并使他认可的宪法成为真正的宪法，相反，委员力图恢复秩序以便使现有的宪法能得以复苏并能正常地发挥作用（Schmitt，1985： xix）。这里施密特一厢情愿地假定委员将恢复宪法。正如他所说的，我们不能期望构建出某种算是属于例外的形式，也就没有理由可以期望委员将维持宪法，者的能正确地决定什么是常态和什么属于非常态。[5]正如萨托利所作的评论，尽管施密特的总统制在法律上是可以受约束的，但是他的概念不包括如他本人所主张的在法律限制范围之内。与例外相关的决策上的垄断不可避免地为不受约束的绝对统治者铺平道路（Sartori，1989： 70）。

此外，在施密特关于不受限制的条件与他对例外的证明之间存在着一种矛盾。在他的例外理论中，司法权限内容与前提一定是不受限制的（Schmitt，1985：7）。例外的特征主要是，不受限制的权威，搁置现有的法律秩序 （Schmitt，1985：12）。因此，在他的理论中，者可以按其意愿确定什么情况为例外，甚至决定何为常态，何为非常态。同时，按照施密特本人的理解，国家的存在毫无疑问证明它超越于法律规范的效力。他声称基于自我保护权利之上，国家在例外的情况下可将法律暂搁起来。然而，例外仍然可为法理学所能解释 （ jurisprudence），因为决策与规范依然在法律框架之内（Schmitt，1985：12）。因此，这样就出现一种矛

盾：在施密特的例外证明中，权威者仍然受制于法律，而在他的不受约束的条件的主张中，权威者完全可以主观与专断地制造出例外，不受限制。他认为例外的一个特征是将现有法律秩序搁置起来，这观点与例外依然为法理学所能解释是不相一致。此外，假如人们缺乏有关者是否想维系宪法的信息的话，施密特以社会秩序与国家的存在来证明例外的情形就缺乏说服力，让人难以接受了。

三、自由主义者视野中的例外

施密特的例外理论假定当例外出现时规则是没有什么用处的。他之所以这样说，在于他作了一个错误的假设：例外是规范和程序的对立者。我们可以将有些现象视为例外来处理，比如可以限制反宪法政党的投票权；应该禁止极端的政治运动；应该采取措施阻止反宪法的政党攫取权力之事的发生。当我们将某一情形视为例外时，我们应该捍卫元规则的重要性和平等自由的原则。当我们面对一些法律规则不能处理特殊个案的困难时，德沃金强调必须去发现当事人的权利，特别是制度性的权利（ Dworkin，1977）。这里重要的是，假如我们面对着例外情况的挑战时，设立元规则是为了指导如何改变规则或重新设计规则。就宪法修正而言，元规则是这样：例如，在澳大利亚和瑞士，修改宪法不仅需要立法机构的赞同，而且需要进行全民公决以获得多数选民，以及在联邦里大多数州的多数选民的赞同。在美国，对宪法进行修正需要国会三分之二的议员的赞同，然后再要获得四分之三州的立法机构投票赞同。魏玛宪法第48 条规定这种特殊情况要由德国（the Reich） 总统宣布但要受议会监控。（Schauer，1991：898） 允许一个例外，就是以遵守元规则来搁置、调整甚至重新设计特定的规则。此外，自由主义者从不将公平的程序之正义视为一种例外。正如罗尔斯所言，平等的政治权利不能被否定。

以上对程序主义一致性的理解为例外留下了空间。这为新的特定的情形留下空间，并将这些情形置于元规则之下。按照这样的理解，当将其运用于某种危急或危机时，施密特的例外理论并不否定程序原则，因为规范的运用和贯彻隐含着例外。

这里不妨以第一部分中所提到的案例来讨论。那个例外的个案表明对反宪法的政党进行压制，似乎与程序民主和法律面前人人平等相矛盾。它也表明假如政治秩序不能得到维系，那么，规范与规则似乎也没有什么用处。不过，假如我们在纵向层面上将特定的规则与元规则区分开来，那么，对于某些特定的规则而言属于例外，这并不与元规则相矛盾，因为按照元规则，例外是人们认定、允许的。魏玛宪法第48 条规定这种特殊情况要由德国（the Reich）总统宣布但要受议会监控。面对着例外的情况时，特定的规则的确面临着挑战，但是元规则依然起相当大的作用，它们提供某种办法来解决政治危机。不应该轻易地将元规则丢弃，它们并不是没有价值的。正如施密特自己所承认的，例外仍然可为法理学所能解释而属于常规的有效的法律体系之内，尽管当者宣布例外时置身以外（Schmitt，1985： 7，12）。

从另一个角度来看，在横向上，将特定的规则搁置起来可与其他的程序相一致。在施密特所选取的案例中，根据他本人的解释，可由魏玛宪法第48条的规定证明采取某种措施以防止某一反宪法的政党攫取权力的做法是正当的。坚持魏玛宪法第48条可视为程序政治中的运作。施密特的错误之处就在于作出一个简单的结论：规范毁于例外之中。在宣布某种情形为例外时，总体上说者仍然可以保卫和维系元规则与宪法的重要地位。

为了进一步捍卫程序主义的一致性，让我们对某个反宪法的政党抱怨受到压制而不能享有法律面前人人平等之权利作些讨论。这里反宪法的政党没有指明什么样的平等自由权利受到侵犯。有权抱怨是指有权反对任何时候对公正原则的侵犯，而不是因不被容忍而抱怨。在我看来，反宪法政党受到压制的理由是，该政党否定了基本自由，对现有宪法构成了一种威胁。

这里施密特可能会提出这样的问题：谁有权以平等自由之名义而对某种例外作出解释并证明其合理性。那么，解释权归属于谁？假如将这种权力单独授予行政权，那么，这里就存在着一种权力被滥用的危险。不应该让行政权拥有解释权，相反，在制度设计的层面来说行政机关只有遵守游戏规则的义务。为平等自由计，有权对例外解释的应该是最高法院，要成功地运作这种权力又依赖于建立一种良好的权力平衡机制，比如三权分立、司法独立，特别是事后司法审查制度。这就是说，当行政权力作出例外决策时，司法权力有权进行监督审查，以防止行政权力把特殊普遍化。

另外一种避免例外解释权之滥用的办法就是详细地说明什么情况下可视为例外。例如，允许对反宪法政党进行限制一定得有证据，证明宪法可能失灵，和举出反党缺乏理性；并且由公正的原则来判断。正如罗尔斯所言，

这里要求一个更为严格的条件：即必须存在着对我们的合法性利益的巨大威胁。这样，只要自由本身和正义公民自身的自由处于危险之中，那么正义的公民就应该努力运用所有的平等自由来维护正义宪法。他们可以恰当的方式迫使不宽容者尊重其他人的自由，因为人们可以要求一个人尊重按照他在原初状态下认可的原则所确立起来的权利。但是，当宪法本身没有受到什么挑战时，就没有任何理由拒绝给予不宽容者以自由。（Rawls， 1971：218-9）

最为重要的问题是，当符合宪法的政党有权压制反宪法者，为那些目的应该运用这种权利。按照罗尔斯的说法，这里主导性的原则是，建立一个公正的宪法，宪法中公民拥有平等的自由权利。如罗尔斯所说的，我们应该注意到：即使为了保护正义宪法而限制不宽容者的自由，这也不是以最大限度地扩大自由的名义进行的。一些人的自由不能仅仅为了使另一些人有可能获取较大的自由而受到压制。正义不承认这种关于自由的推论，如同不承认类似的关于利益总额的推论一样。应当被限制的仅仅是不宽容者的自由，而且这种限制是根据一种不宽容者自己在原初状态中也会承认其原则有正义宪法作出的。（Rawls， 1971：220）

新加坡国立大学东亚研究所·何包钢