外国诊所法律教导对国内的启发

作者：周小明 单位：丽水广播电视大学法学系 华东政法大学研究生院

一（略）

其一，从美国国内矛盾而言，诊所法律教育是美国20世纪60年代民权运动的产物。二战后，黑人问题、青年问题和精神问题交织在一起，构成了当代美国社会的主要问题，而其中黑人问题尤其尖锐，几乎成为引发整个社会问题的焦点。民权问题的本质是权利救济问题，美国诊所法律教育发展的一个重要动力是为社会弱势群体提供无偿或者低廉的法律服务，适应权利救济的需要。其二，从国外矛盾而言，具有强烈法律援质的诊所法律教育的产生是美国作为世界领导者的需要。到1945年4月，杜鲁门声称美国已取得了“世界领导地位”［1］。国内一系列不平等问题与美国作为世界领导者的地位显然是不相称的，以司法救济解决这些社会问题成为美国法治的重要内容，而诊所法律教育成为提供司法援助进而实现司法公平的重要手段，诊所法律教育应运而生。其三，就法学学科发展而言，法学理论的发展是诊所法律教育兴起的一个重要催化剂。20世纪之后，特别是20世纪30年代之后，美国原创性的社会学法学和现实主义法学兴起，这两派法学都使人们对法律的研究不再局限于法律或者案例本身，而是从现实生活中发现法律，在实践中研究法律。社会学法学与现实主义法学都批评兰德尔的案例教学法，认为“法学院诊所是学生成为有竞争意识的、有职业责任的和社会责任的律师的主要场所。兰德尔法律教育的缺点是静止的和非真实的”①。20世纪60年代诊所法律教育的发展是这些法学流派影响的重要结果。其四，就法学教育本身而言，诊所法律教育是美国法学教学方式发展的一个必然过程。19世纪中叶以前，美国法学教育基本是沿袭英国的师徒式教育。而兰德尔的案例教学法极大地适应了普通法系以判例作为主要法源的教学需求，但其缺陷也是明显的，与师徒式教学法刚好相反———重理论而不重技能。20世纪60－70年代诊所法律教育方法的兴起是对师徒式技能培训法的回归，同时也是对兰德尔案例教学法的超越。其五，从资金支持上来说，福特基金的支持是诊所法律教育兴起的重要条件。美国诊所法律教育的兴起与美国福特基金会的支持有直接的关系。1958年，福特基金在纽约的一个项目官员威廉•宾克斯(WilianmBincus)和全国法律援助与辩护人协会的执行主任的埃默里•布朗恩策划让福特基金捐助该协会以鼓励法学院学生参与法律援助诊所……之后，宾克斯成为真正的法律教育改革家②。虽然宾克斯没有兰德尔那么有名，但他与福特基金对法学教育的贡献是有目共睹的。

二、诊所法律教育在中国的引进及启示

2000年北京大学、清华大学、华东政法大学等10所大学在福特基金的支持下首先引入诊所法律教育，设立法律诊所。这是一件法律教育改革的大事，但是我们不能将其仅仅视为法律教育改革的事件，而应将该事件放在历史和当今法治发展的框架内考察。中国自古以来的法学教育与世界其他法学教育一样，都是一种行会师徒式的教学方法。但中国情况特殊，除秦朝奉行法家思想外，中国几千年来奉行的都是德主刑辅的治国策略，法学地位卑贱，法学从来没有成为显学，更不可能成为“科学”。中国古代法学教育历经春秋战国时期邓析等人的私人传授至秦朝“以吏为师”，魏及唐设官方的法律教育机构———律博士，从元朝罢废官方律学教学机构后几百年，服务于政府官员的幕僚私相传授律学成为主要教学模式。中国古代的法学教育史的规律就是从轻视律学到重视律学再到贱视律学的过程，反映了专制制度的兴起、繁荣和衰弱。西方的法学教育则曾经相当时期都是显学，从古罗马法学开始，至中世纪第一所大学波伦那大学再到牛津、剑桥大学，再到当今法学院教育，法学地位一直较为显赫。即使处于中西文明交汇的中东伊斯兰教法学，其地位也比中国高出许多。西学东渐之后，1895年天津道台盛宣怀奏请设立天津中西学堂，以美国哈佛大学和耶鲁大学为模式，从而正式开始了中国近代西方的法律教育［2］。1902年开始的清末修律变法以模仿德日为主，因此法学教育也深受大陆法系影响，民国的法学教育基本沿袭清末，故旧中国的法学教育既有英美法系的模式也有大陆法系的模式。民国时期两所著名法科大学———朝阳大学和东吴大学，前者以大陆法法系为模板，后者以英美法系为模板即是明证。建国之后，因为一边倒的政治方向，“那时候法律是百分之百全盘学苏联”［3］，在教学方法上实际上是大陆法系的法学教学模式，但其教学目标却比较独特。新中国教育部1951年6月颁布的《法学院、法律系课程草案》，其中规定法律系的任务是“为巩固人民民主，适应国家建设的需要以及社会发展之前景，以《共同纲领》为基础，以思想为指导，培养了解当前政策法令及新法学，为人民服务的法律工作干部”［4］。改革开放之后，我们的法学教育的主流仍然是沿袭前苏联的教育模式，同时随着与世界交流的发展，我们也辅助采纳了案例教学法。当然我们采纳的案例教学法，与英美法系兰德尔采纳的案例教学本质却不同，我们的案例教学法是以法条为本，案例则起注释和解读法条的作用，而英美法系的案例教学法是以案例为本，从中概括出法律或法律原理，与我们的思路刚好相反。美国诊所法律教育兴起之后半个世纪，我们又引入重视实践技能的诊所法律模式。考察美国诊所法律教育兴起的原因，并且纵观我国法学教育的历史，可以带给我们很多启示。其一，今天的中国和二战之后的美国同样面临权利救济的不公平性问题。中国不存在如美国那样的黑人种族问题，但是种族问题实际上是政治问题和经济问题，本质上是一个社会资源分配的问题，只不过资源分配与种族交织在一起而已。平等或者说资源分配是一个复杂的问题，但是本质上是一个权利问题，笔者认为“和谐社会的本质是权利和谐”［5］。而权利发展如前面所说就是从道德权利上升为法定权利，法定权利上升为实有权利的过程。在我国，往往不是缺法定权利———很多权利在法律上都做了明确规定，但实际上并不享有或者受到侵害时得不到救济。因此权利救济问题是我国一个非常重要的问题，特别是权利救济的公平性问题。接近司法的障碍有二，一是律师费问题，二是诉讼费问题。而请不起律师是我国一个普遍现象。我国虽有明确的法律援助制度，但是法律援助资源是由官方控制的，且非常稀缺———根本不足以满足广大社会弱势群体的需求。扩大法律援助是我们实现社会正义的重要手段，是我们构建和谐社会的重要内容。可否将诊所法律教育作为一种法律允许的非官方的法律援助制度是值得我们思考的。当年，美国诊所法律教育兴起的一个重要原因，就是提供法律帮助。所以，诊所法律教育不应仅仅只被看做是法学教学模式改革，而应被看做是实现社会正义，构建和谐社会，甚至是民族国家发展的大事。其二，我国的法学研究传统同样存在形式主义倾向。西方法学主流法学流派历经自然法学、分析实证主义法学和社会学法学，自然法学的任务是批判封建帝制，分析实证主义法学的任务是颂扬自由资本主义的法治，社会学法学则是对垄断资本主义法治的反思。我们的经济社会发展阶段倒是与美国20世纪初的情形相似［6］。我们估计在短暂时间内不可能创立影响世界的独创性法学流派，中国当今主流的法学流派无疑是来自西方的社会学法学。同样面临当年社会学法学所面临的任务———批判静止的法条，重视“活的法律”。对“活的法律”的研究就将视角转向法律之外的社会生活，这估计也就是我们的“法治及其本土化资源”(苏力语)语境下的法律移植和现代化课题。诊所法律教育即使在中国也可以被视为是社会学法学和现实主义法学在中国的试验场，同时诊所法律教育在中国应被更多地视为“本土化”教学教育的基地———在法律实践中理解法律在发展中的东方大国运行的效果，而课堂教学则主要是国际化的法律教育基地(我们的立法的本身很多并不比西方落后)。其三，我们的法学教育同样面临重理论、轻实践的问题。我们同样要反思我国的法学教育，美国法学教育的轨迹经历了重技能、轻理论———重理论、轻技能———理论技能并重的过程。中国的法学教育经历了相似的过程:只重技能(清末之前)———偏重理论(清末至改革开放之前)———重理论同时开始兼重技能(21世纪之后)。大陆法系国家的法学教育也在21世纪初开始更加重视理论和实践的结合，如法国于2002年开始进行的学制改革，“但无论怎样改革，法国学以致用、道器一体的法学教学理念和理论联系实际的法学教育方法不会改变”［7］。传统的“德国的法学教育设计得相当学术化，重视理论，重视学术，其教育模式简直就是指向培养法学教授的”［8］。2003年7月1日生效的《法学教育改革法》则更注重理论与实践的结合。有学者认为我国的法学教育正处于“十字路口”［9］，为何处于十字路口，其原因的解读是多方面的，但是就法学教育本身而言，笔者认为我国法学教育正处在美国诊所法律教育兴起时需要重新考量理论与技能关系的重要时刻。其四，诊所法律教育与政治法律人格的培养。在美国，从建国伊始就是法律人治国，美国制宪会议成员2/3是律师，美国的历届总统中有2/3是学习法律的。代表一个时代的法学家江平认为学法律的人“一要跟法律打交道;二要跟人打交道;三要和治国联系在一起;四要和职业化市场联系在一起”［3］，道出了一代法学家对当代法律人的期盼。课堂法律教育主要培养的是法律人的法律理论素养，诊所法律教育主要培养法律人的专业技能和人际关系素养，但同时还会培养他们治理国家的素养———只有深刻理解民情及法律的实际运行效果才能治理这个社会。

三、诊所法律教育在中国存在的问题及对策

诊所法律教育对中国法治的意义虽然深远，然而在现行的体制和法学教育体制下，仍然存在诸多问题。

(一)我国法学教育的目标问题英美法系的法学教育的基本定位是职业教育，且其直接培养目标就是律师(英美法系国家的法官主要从律师中选取)，如在英国，法律专业学生70%以上要成为职业律师［10］，美国的情况相差无几。虽然大陆法系的法学教育也自称是职业教育，但相对于英美法系则更偏重于素质教育。在法国，法学教育培养的目标应为法律通才———从事律师、法官和检察官的人才，但从事律师和法官都以具有法学硕士学位为前提，那么只获得大学学习文凭(DEUG)和学士文凭(licence)的人可能从事的是与法律无关的行业。在德国，法学教育的培养目标狭窄———“德国的法学教育一直是大而全的以法官为职业导向的”［8］，大学生要参加两次国家司法考试才可能成为律师或者法官，而两次司法考试都很难，很多人会被淘汰，因此在德国也存在学习法律但不从事法律职业的普遍现象。我国的法学教育的培养目标与法国最为接近———培养法律通才，同时更重视素质教育，而忽视职业教育。一方面，我国的法学专业毕业生规模庞大，公检法司无法容纳这么庞大的毕业生队伍，最近几年法学专业毕业生就业率排在文科倒数第一就是证明［11］。另一方面，我国的法院、检察院和律师岗位并不需要有专门的法学院学习背景，因为参加国家司法考试的人只需要“高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识”。这点倒是与现在的英国及早些年的美国相似———不需要法学院毕业的学历背景。因此只有强化我国法学教育的职业化倾向，修改相关法律，强制要求具备法学本科文凭是成为法官、检察官和律师的前提条件，我国的法学教育才能与法律职业相联系，法律诊所教育才能被提高到更高的高度。

(二)及辩护制度问题美国诊所法律教育的一个重要形式是让法学院学生免费或者提供低廉的服务，而各州都通过了相关的诉讼规定，允许学生提供服务。我国虽然也有这种可能性，但是仍然存在障碍。我国民事诉讼法(2007年)第58条第2款规定“律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼人”。但是大学、法学院或者法学院诊所本身能否被视为“社会团体”仍存疑问，且能否接受该的权力在于诉讼法院，因此诊所学生能否被法院许可，仍然存在未知数。刑事诉讼的辩护则存在更大的问题，侦查和审查阶段，只有律师能提供法律帮助，即使是在审判阶段，诊所学生担任辩护人仍存在如民事行政诉讼中同样的问题。因此只有通过相关立法规定，允许诊所学生担任人和辩护人才能解决“真实法律诊所”问题。

(三)财力支持问题诊所法律教育方式相对于课堂教学而言昂贵很多，近年中国法学教育急速膨胀的一个重要原因是传统课堂讲授教学法费用极为低廉，而诊所法律教育不可能搞这样的大课教育，没有强有力的财力支持，显然是行不通的。美国法学院在20世纪60—70年代兴起法律诊所教育，得到福特基金会的大力支持，而中国显然缺乏这样的民间基金的支持，即使有这样的基金他们也缺乏为维护法制正义捐助法律诊所项目的动力。如何获得政府及民间的财力支持是诊所法律教育在中国生根开花的一个重要条件。

(四)法律诊所形式问题法律诊所形式主要有校内诊所和校外诊所，广义的诊所法律教育包括模拟法庭、案例讨论和真实等。我国应该开辟什么样的法律诊所，或者以哪种诊所为主。其实模拟法庭等广义的诊所法律教育模式在我国传统的法律教育中已经有了，我们现在缺的主要是真实当事人诊所———即提供真实的法律咨询和法律服务的诊所。

(五)学分设计及评价问题诊所法律教育应该开在哪个学期、应该有几个学分以及教师如何监管和评价学生也是一个很大的难题。这点不但在中国，即使是在发源地美国也是难题。另外，诊所法律教师的地位职称也是问题，我国对教师评价的基本模式是职称，而职称评审的基本标准就是学术论文，而诊所法律教师主要从事实践工作，很难出理论性的学术成果，因此对诊所教师的职称评价应有另一个倾向性的维度。诊所法律教育的引入，看似一个简单的法学教学模式的改革发展问题，实际上深刻地反映了当今世界及中国法治的发展问题，值得我们从深远的维度考察它。