法律实践中的冲突与传统法律文化

中图分类号:D924文献标识:A 文章编号:1009-4202(2010)08-177-02

摘 要 中国传统法律文化,是世界法律文化宝库的重要组成部分。对法律实践中的冲突与传统法律文化问题的探讨与研究,是当前中国法治面临的一个重要课题。本文以“犯罪嫌疑人”为纽带,从刑法和刑事诉讼法角度,来阐释打击犯罪与保障人权,对法律实践中的冲突与传统法律文化问题作个探讨。

关键词 犯罪嫌疑人 法律冲突 公平正义 法律文化

1996年《刑事诉讼法》修改后的一大亮点是引进了“犯罪嫌疑人”这一源于西方的法律概念。引入这一概念的目的是为了更好的保障人权。这体现了在打击犯罪的过程中必须遵守的罪刑法定和无罪推定原则,是对刑事被告人权的重大保护。于是,这不得不涉及到打击犯罪与保障人权的关系。

刑法和刑事诉讼法上的保障人权既要保障受害人的权利,也要保障被告人的权利,社会存在犯罪,就必须对之进行追究和惩罚,这样才得以保障公民的生命、财产的其他的合法权利不受侵犯,打击犯罪是通过国家惩罚犯罪分子,维护社会秩序,保障公共利益。国家具有强烈的追诉愿望,保障人权则是通过限制国家的刑罚权来保护全体公民尤其是被告人的理性的权利要求,维护公民特别是被告人的个人利益。二者在价值取向上不完全相吻合,使得二者冲突客观存在着(这种冲突也可通过刑法的社会机能即保护作用和保障作用的对立来解释①),但是打击犯罪与保障人权在刑法和刑事诉讼法的理念或理论上是相一致的。随着自然法思想特别是社会契约论的影响以及刑事古典学派 “为权力而斗争”的努力,被告人的权利开始受到人们的重视。随着罪刑法定原则和无罪推定原则在刑法和刑事诉讼法中的确立,被告人的权利在法律上受到承认并予以保障,在打击犯罪的过程中,必须依照罪刑法定和无罪推定原则:有罪的人不受非法追究,无罪的人不受刑事追究,被告人的权利才得以保障。所以打击犯罪与保障人权二者在一定条件下,在终极价值上是一致的。因此,我国台湾刑法学者林山田提出了刑法的双重之保障作用,一方面凡是未违反刑事法规的人,均不受国家机关之干涉和处罚;另一方面则保证行为人不受超出法律规定以外之处罚,以及不受有违人道与藐视人性尊严的残虐的刑罚。刑法由此双重之保障作用,产生了人权之保障功能②。

打击犯罪与保障人权在终极价值上,在刑法的理念上具有一致性。但是在本文中,我更加关注的是二者在生活中经常发生的现实冲突。在现实生活中,打击犯罪时,侵害公民人权特别是被告人人权的现象比比皆是。这让我们怀疑刑法中的罪刑法定和刑事诉讼法中的无罪推定原则是否得以真正的贯彻和遵守,因为在现实许多案件中,国家专门机关在打击犯罪时往往不自觉地超越权力甚至滥用权力,违背正当法律程序,从而严重侵害了诉讼参与人特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利。去年重庆打黑律师李庄造假案。龚刚磨主动向警方检举了其辩护律师李庄教唆其伪造证据,减轻罪责的犯罪事实,而国家机关仅凭龚刚磨的口供,在不依照法律程序的情况下,按刑法306条的规定判处律师李庄等人伪证罪。

作为犯罪嫌疑人,李庄等人不明不白地被判有罪,成为犯罪人,这不能不使我想到佘祥林一案,不能不使我想到洗脸死、喝开水死、鞋带上吊死等一系列侵犯犯罪嫌疑人人权的案件。犯罪嫌疑人并不等于犯罪人,更不等于死刑犯。而这一系列侵犯人权的案例都没有严格遵守刑事法律程序,也没有保障犯罪嫌疑人或被告人诉讼的权利,更没有在证据充分的前提下来认定犯罪嫌疑人或被告人是否有罪。这些案件都违背了罪刑法定原则和无罪推定的原则,违背了正当法律程序原则。在注重实体公正的中国,像辛普森案那样追求程序公正不惜牺牲实体公正的案件在中国现阶段不可能也不会发生。美国伦理学家罗尔斯在其《正义论》中追求纯粹的程序正义。罗尔斯说:“关键的是有一个决定什么结果是正义的独立标准和一种保证达到这一结果的程序。”他对程序的重视让我想起中国政法大学教授萧翰关于李庄案的一段话:“不管李庄到底是什么样的人,司法程序必须保护他的基本人权。程序正义应该保护所有人,不仅仅保护天使,也要保护魔鬼,不能保护魔鬼的程序也不可能保护天使。司法,尤其是刑事司法,决不能用搞运动的方式,以前的“严打”滥杀了多少人都无法估计,教训被遗忘了,常规的刑事司法一旦搞成运动式的诸如打黑打白的,只能是抹黑或黑吃黑。

这一系列现实中打击犯罪与保障人权冲突的案件,都没有严格遵照法律程序,贯彻罪刑法定和无罪推定的原则,把犯罪嫌疑人当作罪犯来打击。这不能不让我想起《刑事诉讼法》修改重新颁布后,法学界的一片欢呼,认为中国的形式诉讼法在某些点上又与世界接了轨,中国的法治实现了一个重大发展,其中重要一点就是引进“犯罪嫌疑人”这一源于西方的法律概念。于是在有关严打的电视新闻中频繁出现了犯罪嫌疑人这个词。然而令人遗憾的是,在近几年的法律实践中,这个词并没有实现其应有的法律内涵,展示其应有的法律作用。中国老百姓和执法人员仍然容易把犯罪嫌疑人当作罪犯,以看待罪犯的方式看待犯罪嫌疑人。尤其是警方以刑讯逼供的方式对待尚未被认为有罪的刑事被告,而这些被告可能完全是无辜的或者刑讯的严厉程度有可能超过了被告依据法律所应受的惩罚。于是我们不得不问:这一现象的根源何在?为何犯罪嫌疑人这一展现无罪推定原则的法律概念没有实现其应有的价值和作用?在我看来,这和当今中国的刑事政策和传统中国的法律文化相关。在当今政策大于法律的中国,形式机关在侦查过程中面对上级政策底的压力,为了在限定的时间内侦破案件,有可能不得不对犯罪嫌疑人实行刑讯逼供来获得证据。在传统中国,从秦朝到明清用刑讯逼供进行审讯的方式一直存在着。这一传统的法律文化一直影响了中国人的观念:一方面,一些犯罪嫌疑人被国家专门机关抓走,老百姓和执法人员往往倾向认为犯罪嫌疑人肯定犯了什么罪或这个人就是罪犯。另一方面,中国人的法律程序观念淡薄,中国的老百姓更加重视审判结果的实质正义。于是,刑讯逼供这一违背无罪推定原则的审讯方式仍然在今天暗暗地存在着,进行着。

所以我们不能轻易地认为引进了“犯罪嫌疑人”这一法律概念就能改变我们的刑事政策和在传统法律文化影响下形成的法律观念。所以,我们不必在乎或强调这些法律概念、法律规则。我们必须去在乎或强调这些法律概念或法律规则得以存在的法律文化。正如梁治平在其《法辨》中说:“在由传统社会转入现代社会的今天,中国人不得不采用西方的法律制度,但这就意味着,他也要承认西方的法律价值观。对于中国人来说,改变现在的法制是相对容易的,通过一场革新或革命便可以做到,但是要创造一个崭新的社会环境,创造一系列与这种新的法制正相配合的文化条件,却是极其艰难的③。”于是我们不能像法条主义者那样更加关注法律中的具体概念、具体规则和具体制度这些技术性颇高的专门性问题,不仅仅只引进西方的法律制度,而必须去关注那些未经审察却以一贯之的传统或观念,关注那些在现实生活中被朱苏力称为的活生生的“本土资源”(详见《法治及其本土资源一书》)。正如孟德斯鸠在其《论法的精神》中所说的“为某国人民而制定的法律应该是非常适合该国人民的。如果一个国家的法律竟能适合另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事④。”因为任何法律在我看来都是吉尔兹所谓的“地方性知识”。我们也必须重视历史法学派代表人物萨维尼在其名著《论立法与法学的当代使命》所主张的“民族精神在建构一国法律制度中所发挥的及其重要的作用”。而代表中国法学研究范式的张文显的“权利本位派”和以部门法学者为代表的“法条主义”现在所强调的仍然是一些政治正确的口号和大词,所推崇的只是法律形式主义和法条逻辑,而基本没有对中国的现实进行关注,基本忽视了那些未经审察而以一贯之的传统,甚至就没有以主体性的中国的姿态来建构中国的法学,提出中国的法律话语。

在我看来,我们必须去关注法律实践中与法的理念相违背的的现实冲突,必须注重影响法律实践的那些文化传统。因为文化的真精神就在那些未经审察而以一贯之的传统里。我们也必须做到邓正来所谓的突破西方法律的理想图景,摆脱现代化范式的束缚,来建构起属于中国自己的法律理想图景⑤。

注释:

①"社会保护机能是通过对犯罪的惩治而实现的,因而属于刑法的积极职能或扩张职能;而人权保障职能是通过限制国家的刑罚权而实现的,因而属于刑法的消极职能或限制机能."参见陈兴良.本体刑法学.商务印书馆.2003:46.

②梁治平.法辨:中国法的过去、现在与未来.贵州人民出版社.1992:151.

③孟德斯鸠.论法的精神(上册).商务印书馆.2004:7.

④关于建构"中国法律理想图景".邓正来.中国法学向何处去.商务印书馆.2004.

⑤林山田.刑法通论(上册).台北:2000(增订第7版):48.

参考文献:

[1]陈兴良.本体刑法学.商务印书馆.2003:46.

[2]林山田.刑法通论(上册).台北:2000(增订第7版):48.

[3]梁治平.法辨:中国法的过去、现在与未来.贵州人民出版社.1992:151.

[4]孟德斯鸠.论法的精神(上册).商务印书馆.2004:7.

[5]邓正来.中国法学向何处去.商务印书馆.2004.

[6]张文显.法理学.北京大学出版社.1999.

[7]张晋藩.中国法律的传统与近代转型.法律出版社:283-293.

[8]曾宪义.中国法制史.中国人民大学出版社.