保卫程序：一个自由主义者对卡尔·施密特例外理论的的批评（下）

四、法律上的悖论

施密特详细地阐述了法律上的悖论。在他看来，者证明法律的制定不必根据法律（Schmitt，1985：13）。他进而言之，者权威一方面隶属于常规的法律秩序之中，另一方面超越于法律秩序（Schmitt，1985： xvii）。者决定是否处于某种极端危急状态之中，以及如何消除。尽管者置身于法律之外，但是他隶属于它。他可以决定宪法是否需要搁置（Schmitt，1985：12）。总之，在极端的情况或例外之时，者有权将自己置身于法律规范之外，有权超越，不需要按照常规的法律体系进行决策，尽管他受制并属于法律规范之中。这样就清楚地表明国家行为依然存在而法律则隐退了（Schmitt，1985：12）。

假如我们接受上述法律上的悖论，那么这个悖论隐含了遵守规则与破坏规则之间的一种正当性的矛盾，并且在理论上瓦解了程序主义。这里我们将分解施密特的法律上的悖论来捍卫程序原则。这可从两个方面着手。第一，将特定的规则与元规则区分开来。当施密特声称者有权将自己置身于外，有权超越，不需要按照常规的法律体系进行决策时，他实际上指的是特定的规则。当他说受制并隶属于法律体系时，他实际上指的是包括元规则在内的总的法律框架。特定的规则与元规则之间常常会出现紧张的关系，但是，这里并不存在所谓法律上的悖论。在例外之时，将某一特定规则或法规搁置起来，这是为了保卫和维护整个法律体系和元规则。当施密特谈论法律上的悖论时，他只是简单地采用混乱的辩证法，而不能将这两个层次清楚地分开来；这就使得他制造出“ 虚构的”法律悖论来。

第二，摒弃或分解掉施密特的例外概念。他的所谓法律上的悖论之概念是基于其例外概念之上的；假如后者崩溃了，那么前者就失去其根基。既然如本文第二部分中所分析的，他的例外概念中有前后不一致，那么，他的法律上的悖论之概念也就成问题了。

然而，施密特的有关法律上的悖论的确是程序主义最难回答的问题。在实行法治和程序民主的过程中的确有一种悖论存在。程序民主的目标在于以“ 法治”代替“人治”，这意味着对个人权威要有一种限制。与此同时，为了实行程序民主需要某强人的权威来解决在转型期中所出现的复杂的难题。这里不妨以中国的事例来说明这一点。中国需要强人权威，这种合理性存在于中国还没有真正建立起法理（legal rational）权威；而家长式的权威在转型过程又逐渐地消退。特别是，家长式的权威中的积极因素[6]也逐渐消失了。如此一来就有可能出现这样的情况：比如自由的扭曲，程序的超负荷，程序的滥用；更为重要的是，缺乏一个强有力的权威处理复杂的问题，以及维系社会秩序。事情果真如此的话，那么就难以指望建立起和维系程序的最高权威。因此，个人因素对于程序民主的建立与维系来说是至关重要的。

然而，假如某个强人的权威能受到制度性安排的约束，并且他遵循公正原则与程序，那么，这种悖论并不与程序主义相矛盾。自由主义是允许这种权威在政治发展过程中扮演重要的角色。因此，一个渴望制定法律的权威需要通过已有的法律体系来制定那些法律，而不是超越甚至置身于法律体系之外。

五、决策优先还是规则优先？

当处于例外之时，遵守正常的程序总会担搁决策的及时性。但是，由于某种紧急状态要求尽快作出决策以及对现有的规则作实质性的改正，因此，在施密特看来，这就需要一种不受限制的权威。这里，他之所以赞同决断主义（decisionism）的观点，至少有以下三个方面的理由。[7]第一，规则并不能自我维持，相反，它们依赖于比如像暴力这样的因素。第二，在例外之情形下法律秩序依赖于某种决策而非某一规范（Schmitt，1985： 10）。第三，在下列这种意义上说规范主义不能是规范性的：总统和法官有自由意志作出价值评价（Schmitt，1985：20）。施密特思想中含有一种综合性的规则之概念，即根据特定的案例所作出的决策在逻辑上要优于规则，者在原则上有权利重新考虑某一规则的正确性，并质疑在某种特定的情况下遵守它是否合适。

施密特正确地指出程序主义可能成为政治上的浪漫的花言巧语，这就是说不作任何的政治决策，不承担任何的责任，不对政治现实作任何的变革（参见，Schmitt：1986）。现代的民主实践证明程序可以成为一种形式化的负担。程序的负担进一步表明程序主义本身的问题：程序主义要求对程序进行商议，但是，程序显然不能回答这个问题。

不过，施密特犯了一个错误：他假设了决策的优先性。例外情形之下需要快速决策，但这并不意味着决策的优先性。快速的决策的确有相对的自主性，但是，依然受到元规则其底线的制约。事实上，当施密特声称例外可为法理学所能解释而尽管置身于外但还是属于常规法律体系之中，这时他并没有拒绝元规则（Schmitt，1985：7，12）。尽管总统在例外的情况下没有遵守某些规则，并快速地作出某种决策是合理的，但是，他稍后需要得到参议院的同意。施密特的决策优先认为，作出某种决策要比如何决策更为重要。正如施密特援引De Maistre 的话时所说的，“问题是由这种或那种方式决定的，这肯定不是我们的兴趣之所在，我们的兴趣点在于没有担搁或没有上诉就作出决策”（Schmitt，1985： 56）。

决策优先味着：首先决策是不受元规则制约的；其次，当作出某种错误的决策时，者可以免受谴责，因为没有一个更高的权威对其决策进行评论；第三，按照国家错误行为理论，某种错误的决策甚至可获得法律的效力（Schmitt，1985： 31）。以上三点为任何形式的独裁提供种子，并且是主义的敌人。例外指出了规则的不完全性、不完善性，规则应该而且可以从例外中学习，并调整和完善自身。

决策优先思想的危险导致我们去思考规则之优先的自由主义的思想。所谓规则优先指的是，如何决策比作出某种决策更为重要。因遵守规则而担搁某些决策是为了防止决策失误所必须付出的代价。罗尔斯说，实践的规则在逻辑上要优先于特定的个案（Rawls，1964： 24-7）。为了捍卫规则的优先性，罗尔斯主张规则优先性意味着某个特定的个案不可能成为某规则的一种例外。这里罗尔斯否定规则的例外，这个立场是不可取的。此外，罗尔斯只建议采取一种限制条件或对规则作进一步的说明来解决例外问题，而不是对规则进行搁置、调整和重新设计。（Rawls，1964： 24-7）。这不能回答施密特的挑战。

六、结论

例外问题在知识论上和政治上是一个很有意思和具有挑战性的问题。假如宪法本身处于危机之中，那么呆板、僵硬的按步就班的程序无济于事，也软弱无力。为了维护宪法秩序，对反宪法的政党进行某些限制，这种例外的做法是必要的。施密特认为，在例外的情形之下需要快速的决策。但是，快速的决策依赖于一个条件，那就是对宪法合法性的接受以及由此遵守那些众所周知的游戏规则。施密特对规范论的程序主义的有效性的批评，的确使程序主义面对着的一些难题，比如程序主义的不一致性，法律规范的有效性和法律上的悖论，而这些问题也是希望实行程序主义原则的自由主义者所必须面对的（中国在法治过程中同样面临着例外的挑战）。由此，施密特强调的是充满生机、偶然性和激发人的创造性的“例外论”。例外论包涵了无穷的可能性、其特殊主义的立场对追求一般性的规则不感兴趣。但是，施密特不应走得太远而认为例外问题本身足以否定规范的程序主义。夸大政治生活中例外的问题而否认规范主义的路径，是不正确的。他不应该放弃程序主义，相反，当面对着例外情形的挑战时，应选择重新设计规则这条思路。不幸的是，他走上了一条错误的道路。

施密

特对例外概念所作的解释学上和法律上的理解，是混乱的并造成理论上的矛盾。他对例外的涵义所作出的几种说明也有理论上的问题。当“例外”指政治危机所发生的那一时刻，那么，这种涵义限制了施密特去建立他的一般性的理论。当“例外”指最坏的政治危机及我们无法确定例外的情形时，这两种涵义不能为无限的权威之思想提供足够的证明，相反，会引导人们去思考如何进行分权和制约权力的问题。此外，施密特没有清楚地区别常规与非常规之间的界限。因此，他的例外概念缺乏一种坚实的知识论的基础。由此我们也可以推论说，他的论和决策主义的理论也存在问题。他对程序主义所作的批评中作出了两个错误的假设：例外是规范的对立面；决策优先于规范。

施密特以例外论来建构一个无限制的权威论，但是他不能保证他所设计的权威在政治上不会出问题。也许他面对的是一个极度无序的社会，旨在解决眼下的严重问题。至于权威主义所带来的问题应由后人来解决。也许他期望“者”（权威者）是一个明君，这样一来可以指望他能走回到道路。施密特的理论最终还依赖于这个偶然因素——正好碰上一个明君，这样权威主义的危害就有可能减少。事情果真如此，那么，施密特的理论不是说明其理性设计的可怜与可悲吗？

在回应例外所带来的挑战时，自由主义的主义者企图调整和重新设计规则，而不是抛弃程序主义：解决与程序主义有关的悖论问题；扩大程序所运用的领域；最后增进政治程序和稳定的程度。自由主义的主义者力图排除或减少任何偶然性因素对政治秩序的危害。有时他们宁可“死守”规则，也不愿冒违反规则之风险。有时他们又可变换具体规则，但是仍然坚持元规则。例外导致可对规范进行学习与调整，法律具有弹性。这里自由主义的思想体现了其理性设计的光辉和伟大。

如果不对例外作自由主义的分析，那么，自由的主义者就会碰到难题。本文论述了自由主义对例外的看法。当处置例外时，我们将捍卫元规则的重要性和平等自由原则。处置例外时将特定的规则搁置、调整和重新设计，但是，这样做得遵守元规则的底线。假如我们在纵向层面上将特定的规则与元规则区分开来，那么，对于某些规则来说是例外，但这例外并不同元规则相矛盾。在横行关系上，即使按照别的程序将某些特定的规则搁置起来，例外也不彻底否定规则。例外的情形要求决策快速，但这并不意味着决策优先。快速的决策的确要有相对的自，但是仍然受到元规则底线的限制。作例外处理比如允许对反宪法政党进行限制，一定得有证据证明宪法可能失效和某一反宪法政党缺乏理性；一定得在公正原则指导下进行。应由平等自由原则而不是集体利益和完美主义的价值来提供例外的正当性。

今天，当回顾德国纳粹史时，我们会轻易抛弃施密特的例外理论。但是，当市民不服从运动从道德上挑战程序中的弱点时，当民主化运动挑战既有规则时，我们未必能立刻就会坚持程序主义的立场。以中国乡镇长直接选举为例，不少人对四川省步云乡乡长直选持肯定与赞扬的态度，但对其违宪的做法（ 按：宪法规定乡镇长由人代会选举产生）不屑一顾。这里又涉及到一个深刻的悖论问题：为了扩大地方民主，人们支持这种做法，但是，民主化本身就是为了确立规则的至高无上的权威。为了解决这个悖论，深圳大鹏镇搞两票制，即既符合宪法规定，又满足深化地方民主化的要求。[8] 这里坚持宪法规则的好处远远大于违反宪法而推进乡镇民主化所带来的好处，而坚持宪法规则之弊端远远小于违宪所带来的无穷之弊端。我们绝不可以民主化这个美好的价值来证明例外的合法性，来轻视宪法规则的神圣性。

最后，我们将从社会文化条件的角度来讨论这一问题。施密特的例外理论在社会政治转型中、在落后的发展中的国家中很容易找到他的朋友和支持者。因为这些国家对规则不重视，可以举出一大堆例外的例子，其中不乏有一些令人信服的理由。但是，在一些发达的民主国家，如英国、美国、澳大利亚，民主程序始终占上风，遵守程序已经成为人们日常生活中的程序化了的习惯。最为生动例子就是近期的2001 年“911”恐布主义袭击美国事件。在被劫持的一架飞机上美国男子乘客口头投票一致决定与恐布分子搏斗。在这样极为危险的事件中，美国公民的反应是习惯性的，按照既定的民主规则作出决定。有人也许会说，把发达国家中已经生活化了的民主程序搬到发展中国家，是不恰当的。这种说法强调了民主程序的社会文化条件，强调了程序论在不同地方、不同时间有着不同的地位和特征。但是，这种特殊说并不能否定程序主义的普遍性，发展中国家需要一步步地走向一个大家遵守规则的程序社会，破除各种例外论，正确地对待例外问题。这是建立一个社会的必经之路。

参考文献：

[1]Brennan， Geoffrey Buchanan， James M. （1985）， The Reason of Rules： Constitutional Political Economy （ London： Cambridge University Press）。

[2]DworkIn， Ronald （1977）， Taking Rights Seriously. London： Duckworth.

[3]Hardin， Russell （1980） ‘The Emergence of Norms’， Ethics， 90， pp. 575-87.

[4]Hardin， Russell. （1988）， Morality within the Limits of Reason （Chicago： the University of Chicago Press）。

[5]McCormick， John P （1993）， ‘Addressing the Political Exception： Machiavelli’s “Accidents” and the Mixed Regime，‘ American Political Science Review， Vol.87， No.4， pp.888-90.

[6]Nicoletti， Michele （1987） ‘A Review of Carl Schmitt nella Stampa Periodica Italiana （1973-1986）’， Tolos， No. 72， pp. 217-24.

[7]Pye， Lucian W. （1968），The Spirit of Chinese Politics A Psychocultural study of the Authority Crisis

[8]in Political Development （Cambridge，Massachusetts： The M.I.T.Press）。

[9]Rawls， John （1964） ‘Two Concepts of Rules’， Philosophical Review， Vol. 55， pp. 3-32.

[10]Rawls， John （1971）， A Theory of Justice （Oxford： Clarendon）。

[11]Samples， John （1987） ‘A Review of Political Theology and The Crisis of Parliamentary Democracy’， Tolos， No. 72， pp. 205-14.

[12]Sartori， Giovanni （1989） ‘The Essence of the Political in Carl

Schmitt’， Journal of Theoretical Politics， 1， 63-75.

[13]Schauer， Frederick（1991）， ‘Exceptions，’ The University of Chicago Law Review， Vol.58， No.3， pp.871-899.

[14]Schmitt， Carl （1976）， The Concept of the Political （translation by George Schwab of the 3rd ed. of 1932， 1st ed. 1928）。 （New Brunswick， NJ： Rutgers University Press）。

[15]Schmitt， Carl （1985）， Political Theology： Four Chapters on the Concept of Sovereignty， trans by George Schwab， （Cambridge， Massachusetts： The MIT Press）。

[16]Schmitt， Carl （1986） Political Romanticism （Massachusetts： The MIT Press）。

[17]Schwab， George （1989）， The Challenge of the Exception： An Introduction to the Political Ideas of Carl Schmitt between 1921 and 1936 （second ed.） （New York： Greenwood Press）。

[18]Slagstad， Rune （1988） ‘Liberal Constitutionalism and its Critics： Carl Schmitt and Max Weber’， in Elster， Jon Slagstad， Rune （ed.） Constitutionalism and Democracy （Cambridge： Cambridge University Press）， pp. 103-29.

注释：

[1] 何包钢，新加坡国立大学东亚研究所高级研究员，澳大利亚塔斯马尼亚大学政府系教授。作者感谢郎友兴副教授的帮助，和萧功秦教授、季卫东教授的建议和批评。

[2] 台湾大学政治学系吴庚教授著有《政治的新浪漫主义—— 卡尔。史密特政治哲学研究》（ 台北：五云图书出版公司，1981 年版）； 刘小枫著有“ 施密特与政治哲学的现代性”（ 浙江学刊，2001 年第3 期）。

[3] Brennan 和Buchanan 在方法论层面上出色地捍卫了宪法的程序主义，但是他们没有涉及到例外的问题。Brenan 与 Buchanan 有关对宪法主义或规范主义的捍卫可以归纳为以下几点：（1） 社会需要规则，因为假如没有规则，那么，生活就会“无伴、贫穷、问题众多和粗野的”，世界就会发生战争。（2） 在一系列游戏中规则得到执行，但是，游戏的参加者其命运有些不确定的。（3 按照某些规则进行的进程是有独立的价值（1985：18）。

[4] 马基雅维利对例外的讨论可视为施密特理论的先驱。请参见 McCormick， 1993.

[5] 对委员专制面临的例外情形所作的批评参见 Schwab， 1989： 125， Samples， 1987： 213.

[6] 白鲁恂曾经讨论过下述家长式权威的一些长处：（1） 政治上灵活的可能性。领导人可以改变方向而不必担心失去立法者的支持；（2） 可以避免政治发展的二难因境，而这种因境会出现于法理式权威的国家中：（3） 尽管家长式的权威通常有逃避责任的办法，但是它也可以提高人民对求助于谁的敏感性； （4）决策的自主性有助于决策者从长远的角度考虑决策的问题。（Pye， 1985： 332-4 ）

[7] 施密特本人认识决策主义的局限性。在他的《政治神学》第二版（1933）前言中，他说决策主义者总是要冒着遗漏每次政治运动中不变的内容之风险。考虑这种风险导致施密特思考一些制度方面的东西，比如制度保证、多元论，将它们加到规范主义和决策主义之中。

[8] 参见何包钢、郎友兴的“步云困境：中国乡镇长直接选举考察”，《二十一世纪》，2001 年4 月号，第125-136 页。

新加坡国立大学东亚研究所·何包钢