论死刑存废问题研究

摘 要：本文首先将从正确认识死刑为出发点进行分析，正确认识死刑是我们探讨死刑制度的必要前提。其次，将对死刑现状进行探讨，目前世界各国对待死刑的政策不尽相同，也不可截然两分。死刑政策的多样性表现为各国并不是单纯地废除死刑或保留死刑，本文将对死刑的现状分成四种类型进行分析。最后本文将从我国现阶段不能废除死刑的原因出发，提出保留死刑发挥死刑的改革方向。

关键词：死刑；存废

一、死刑存废问题之学者观点概述

废除死刑派学者认为，人的生命只能是自然结束而不可以剥夺。死刑是野蛮时代的刑罚，但不一定是刑罚报应的必要手段。假如死刑一旦出现误判就无法纠正，这将对被执行死刑的人和其家属产生造成极大的伤害，并产生不可挽回的损失，而死刑损失的正是宝贵的人力资源，是不经济之刑。意大利著名刑法学家贝卡里亚明确指出：“死刑不可能成为一种权利，因此也不是一种权利。”并认为死刑不仅不是一种权利，而且“不可能是有益的，因为它为人们提供了残酷的榜样”。在废除死刑派学者看来，死刑必将在这个刑罚体系中消灭。

保留死刑派学者认为，“杀人者偿命”是人类社会长期以来承袭的法律观点，认为死刑是杀人者自由选择的后果，也是“趋利避害”的人类本能的反映与选择。同时，死刑能够平息被害人及其家属的仇恨情绪，是符合民意的。德国著名哲学家康德从报应主义出发明确指出：“谋杀人者必须处死。在这种情况下，没有什么法律的替换品或代替物能够用它们的增或减来满足正义的原则。没有类似生命的东西，也不能在生命之间进行比较，不管如何痛苦，只有死”。总之，保留死刑派学者认为死刑是天使的化身。

对于死刑的存废问题，几百年的争议虽未形成本质上的结论，但存废两派的观点将这个问题推向顶峰，使得我们有机会借助前人的思想去思考这个问题。死刑是否应废除？死刑的适用应该扩大或是缩小？死刑的利与弊如何衡量？笔者认为，对死刑的存废之争，可以从死刑的价值和死刑现状方面予以考察。

二、死刑制度现状

目前世界各国对待死刑的态度与政策不尽相同，亦不可绝对地划归保留死刑或是废除死刑一派。实践中各国刑法关于死刑的规定大致可以分成以下四种类型：

第一、绝对废除死刑，又称完全废除死刑。这种情况是指宪法和法律明确规定废除刑事法律中的死刑，或在所有刑事法律中均没有规定死刑。从1865年罗马尼亚率先废除死刑以来，明文规定废除死刑的国家越来越多，据有关资料统计，目前以明文规定形式废除死刑的国家达到近四十个，绝对废除死刑是废除死刑派学者最终的追求目标，也是一个国家死刑最终的归结点。

第二，相对废除死刑，又称部分废除死刑。这种情况是指法律规定只对普通刑事犯罪废除死刑，对叛国或者政治犯罪、军事犯罪则保留死刑；或者宣告和平时期废除死刑，战时对某些犯罪恢复死刑。就目前而言，相对废除死刑的国家共有十八个。

第三，实质上废除死刑，又称实际上废除死刑或事实上废除死刑。这种情况是指法律条文中虽规定有死刑，但是在过去若干年内从未执行死刑或者从未判处过死刑。在这种情况下，死刑条款形同虚设，从实质意义上讲与废除死刑并无二致。例如：中非共和国自1870年以来一直未适用过死刑；爱尔兰自1954年以来未曾执行过死刑。目前，世界上实质废除死刑的国家已有三十个 。

第四，保留死刑，但严格限制死刑的适用。这种情况是指法律上仍然规定有死刑条款，亦运用死刑条款判处死刑和执行死刑，不特别指明死刑使用的时效限制，但却规定对死刑适用的严格限制条件，比如死刑的适用范围、适用对象、适用程序、执行方式等等。目前保留死刑的国家绝大多数有这种严格限制性规定，并且呈明显的“限制渐强”的趋势。在世界人权运动和废除死刑理论的推动下，越来越多的国家对死刑的废除与限制做出了具体而有实质的跨越。

就我国的死刑状况而言，1997年修订后的《刑法》规定了68个含有死刑条款的罪名，与修订前的《刑法》相比减少了6个，《刑法》分则的十章犯罪中，除了第九章渎职罪以外，每一章都有规定死刑的罪名。[1]为此，难怪中国有人发出“急剧膨胀的死刑立法”的惊呼，并且将其视为一种“危险的倾向”。同时，修改后的《刑法》对死刑的适用条件也作了进一步限制。总体而言，我国目前的刑罚体系仍保留了死刑，但同时对死刑的适用进行了严格的限制。我国对待死刑的政策可以用以下的三句话加以概括：不可不杀、不可误杀、防止错杀。[2]在死刑的问题上，我国一向采取保守慎重的态度。

三、我国死刑存废的发展前瞻

一种刑罚制度能否存在和发展，关键在于其价值是否能够为人民所接受，而不在于它的受关注度和争论点。虽然现在的国际趋势是倾向于废除死刑，但是这并不意味着我国现在也可以废除死刑。刚谈到了，一种刑罚制度的产生、变更、消灭需要有一定的物质基础与其相适应。从长远角度来看，废除死刑或许是一种合理选择和必然的趋势，但是就我国当前的国情来看，综合各个方面因素权衡考量，废除死刑在当前的中国并不是一个最好的选择，因为我国现阶段不具备死刑废除的基本条件。

（一）我国现阶段不能废除死刑的原因

一方面，我们从死刑的作用上谈。

死刑在现代文明社会的存在，并非只是偶然。首先，死刑表明了国家和社会对待某种犯罪的态度。当某一个人对国家或者社会造成严重的侵害后果时，就会让国家或社会否认这个人继续存在于这个社会的价值，以至于要剥夺他的生命。此时的死刑就成了一种对国家与社会交代的产物，是一种工具。其次，上文也提到过死刑具有不可比拟的威慑作用。我们试想一下有哪一种刑罚可以比剥夺一个人的生命更严厉，之所以设立死刑这个刑罚就是为了使犯罪人在实施犯罪之前或者当时能够意识到行为的严重后果，从而对自己的行为有所约束。“死刑”对于一般人而言都是一个可怕的字眼，一个有犯罪意图的人，如果他想到犯罪的后果就是自己的死亡，自己将从这个世界上永远地消失，相信只要他还未完全丧失理性，他一定会有所惧怕和顾忌，或许结果就因他的一念之间完全改变。再次，死刑的抚慰作用也是其他刑罚所不能代替和比拟的。死刑在一定程度上可以减少私刑的产生以及报复的发生。假如没有死刑，一方面，被害人或其家属可能因为受到极大的创伤甚至是失去至亲而生活在痛苦之中，而另一面，作为这种痛苦制造者的犯罪人却还在监狱里活得好好的，被害人一方乃至社会公众的心理难免会觉得不公正而难以平衡。常此以往，公众对政府打击犯罪也会渐渐失去信心，从而可能导致私刑的泛滥，造成社会的动乱。所以，死刑的存在，有一定稳定大局的功能，对大多数犯罪人来说还是具有积极意义的，因为他们将有机会得到公正的司法审判，而不是被民愤处死。

另一方面，我们从经济、政治、人文背景上探索。

1.从经济上看，废除死刑具有不现实性。生产力的相对落后决定了我国现阶段还不能废除死刑。从历史的角度来看，生产力与死刑的衰亡是密切联系的。一方面，生产力的发展增加了对劳动力的需求，而死刑的执行本身却又摧毁了本来存在的劳动力。另一方面，由于生产力的发展最终的结果是导致人民对犯罪评论的轻化，从而导致死刑的淡化。

2.从政治背景上来看，废除死刑不具有现实性。我国是一个有着几千年封建专制传统的国家，民主的成分正是几千年文明土壤所匮乏的，我国正处于民主化进程中，高度的民主与文明是社会发展的终极目标，但是现在我们离这个目标还有很长的距离，现阶段要在我国彻底废除死刑势必困难重重。

3.从人文背景上来看，废除死刑在现阶段也是不现实的。在我国，对于刑罚价值的调查分析表明，死刑的不人道性尚未成为是我国普通民众的共识。究其原因，我国被几千年的封建专制统治，广大人民并没有受过西方启蒙运动式的洗礼，人权的理念并未得到广泛的传播，相反，“杀人者死”、“以牙还牙”、“杀人偿命”等传统观念却深刻影响着普通老百姓，容易在民众中引起共鸣。在这种人文背景下，应该说彻底废除目前是很难实现的。

（二）保留死刑，发挥死刑的改革方向

如上所述，死刑在当前的中国社会并不能马上被废除，所以我们应该发挥死刑的功能效用，克服其缺点，兴其利。

1.减少死刑的数量。

减少死刑的数量包括减少刑法条文中的死刑罪名的数量，以及减少实际适用死刑的案件数量。对于前者，我们首先应当减少刑法分则中规定死刑的条款。譬如我国大部分经济犯罪可因不涉及暴力而不动用死刑，从价值角度考虑，相当一部分的经济类犯罪人都具有较高的智商，我们可以考虑让他们利用自身所拥有的智力来补偿这个社会，也让他们在自我价值的实现过程中逐步回归社会。另外，在立法技术上也应作出相应的改革，对于一些在司法实践中很少适用死刑的罪名，取消其条款中包含的死刑规定。这对我国打击犯罪的影响并不大，但对提高国际社会对我国人权保障和民主进程的认可度却有着巨大的作用。对于后者，即减少实践中适用死刑的数量，因我国所实行的是严格限制死刑的政策，没有任何一个文件鼓吹大开杀戒，重用刑罚，相反，强调限制与减少死刑，对于“可杀可不杀的不杀”，虽然政策力度在各个历史时期有所不同，但这一趋势应坚持并得到提倡。

2.限制死刑的适用对象。

《公民及政治权利国际公约》和《美洲人权公约》等国际性文件均规定了对审判时怀孕的妇女、犯罪时是不满18岁的未成年人、政治犯和被指控犯罪时已满70岁的人不适用死刑，这些规定已被许多国家采纳，从而使死刑的适用对象受到了一定的限制。我国刑法中对审判时候怀孕的妇女，犯罪时候不满18岁的未成年人，即使罪行极其恶劣，也不适用死刑。刑法之所以规定以上两种人可以有豁免权是考虑到两者在社会上处于弱势地位。笔者认为，对于政治犯，如果他不涉嫌其他普通刑事犯罪，也可以免于适用死刑，因为政治犯的危害性一般不会达到必须处于极刑的地步；对于被指控犯罪时已满70岁的人，同样可予免除死刑处罚，毕竟在现实生活中，70岁的老人实施严重的犯罪行为是比较少见的，其主观恶性往往也不大。另一方面，将这两类人排除在允许苛以死刑的犯罪人队伍之外，对于提高我国的国际形象却是大有裨益的。

3.扩大死缓的适用，限制死刑的立即执行。

死缓是我国死刑的一种，具有一定的优越性。死缓保留了死刑作为最严厉的刑罚的效力与作用，同时它又能给犯罪人以生的希望，因而可以降低死刑立即执行所带来的弊端。笔者认为，在我国尚未具备彻底废除死刑的条件之前，可以扩大死缓的适用。死缓在一定程度上也可以降低“误杀率”，当一个不应当被判处死刑的犯罪人被误判了死刑之后，只要没有立即执行，犯罪人或其亲属仍可以在死刑还没有执行之前进行证据的补充与提供，从而获得了申请重新改判的机会。死缓其实就是给予犯罪人一个“生还”的机会，当一个人站在生与死的边缘，笔者相信，他一定会有所悔悟而改过自新。

4.完善死刑的复核程序。

死刑复核目前由最高人民法院享有，保障了司法的水准，一定程度上减少了死刑的滥用。完善死刑的复核程序是防止误杀的一项重要措施，对于犯罪人来说也是其最后的一项权利，故笔者认为死刑的复核程序应当实行责任制。

5.创造条件，废除死刑。

本文中已经指出并强调死刑的残酷与不人道性，由于生产力的推进，死刑的最终命运只能是走向灭亡。但是死刑制度从根本上说是人类的创造和历史的产物，所以死刑的灭亡又不得不靠人来推动。假如我们只是为了形式上与国际接轨而进行改革，那么死刑的改革必将失败，正如菲律宾在废除死刑十几年后又恢复了死刑。所以在废除死刑的道路上，我们应该坚持从我国国情出发，努力创造必要的条件，才能使死刑彻底废除。[3]

注释：

[1]（英）罗吉尔·胡德著.死刑的全球考察[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005. 155-157。

[2]陈兴良.当代中国刑法新境域[M].北京：中国人民大学出版社，2007.646。

[3]李方平.关于改革死刑制度的公民建议书[M].http///showarticle.aspx？ id=26520&categoryID=10。