对完善我国电子商务立法的再思考

论文摘要 电子商务的发展形成了与传统交易不同的商务模式。发达国家从发展战略的高度建立电子商务立法规则。在我国,《电子签名法》虽然已经颁布,但政策性的电子商务发展框架尚未出台,这使得我国电子商务发展的法制建设相对滞后,而传统的法律体系难以适应电子商务的发展,为了保障电子商务交易安全、建立较为科学完备的电子商务法律体系,借鉴先进立法理念,结合国情完善我国电子商务立法是当务之急。

论文关键词 电子商务 立法 立法原则

一、电子商务立法概述

电子商务(E-Commerce)是指利用电子信息网络,如因特网(Internet)、企业内部网(Intranet)、企业外部网(Extranet)等设施来实现的商品和服务交易的活动。

电子商务虽然改变了交易的手段和方式,其本质仍然是商业活动,传统法律的绝大部分规则仍然适用于电子商务,因此,电子商务应该遵守传统的交易规则。电子商务法主要偏重于商业行为在计算机网络的特殊环境下的问题。鉴于此,电子商务法的内涵可以表述为:调整在线交易及其引发的各类法律关系的总称,应当包括电子商务立法、电子商务法律关系、电子商务主体法律规制、电子合同法律制度、电子签名法律制度、电子认证法律制度和电子支付法律制度等。而电子商务立法即是将该类关系规范化制度化的过程。

二、国外电子商务立法比较

伴随着国外电子商务的迅速发展,相关法律制度也随之不断健全和完善,其中最为典型的是美国、欧盟、联合国国际贸易法委员会的电子商务立法。

(一)美国

美国电子商务立法进程始于上世纪90年代。最典型的法律是《统一商法典》。该法通过习惯、协议、惯例等形式推动美国商业交易及商业规范的发展,并在此基础上形成《统一计算机信息交易法》。该法主要适用于创作或发行计算机软件、多媒体及交互性产品、计算机数据以及在线信息发行等交易,调整对象包括商业秘密权、专利权、版权、商标权、集成电路权等在内的无形财产贸易,针对电子商务系统自动交易的特点,一个极为重要的概念“电子人”被引入到《统一计算机信息交易法》中,从而在法律上正式确认了电子合同自动订立的合法性。此后,电子人被大量使用且为许多国家电子商务立法普遍接受。

(二)欧盟

1999年12月,欧洲议会通过了“电子签名指令”(Community framework for electronic signatures),2000年5月通过了“电子商务指令”。这两部法律的通过为欧盟各国电子商务立法及标准统一奠定了基础,成为欧盟各国电子商务立法的蓝本。同时,两部法律规范了欧盟各国电子商务立法的基本内容。特别值得一提的是《电子商务指令》,较为全面地规范了各成员国关于电子商务服务提供者、电子交易、电子商务的市场等涉及电子商务协调发展的核心问题,从而推倒了各国之间的贸易壁垒,起到了树立标准、规范统一、协调发展的积极作用,保证了各成员国之间信息社会服务的自由流动。总而言之,欧盟电子商务立法的框架包括一体化立法、各成员国立法、综合立法和专项立法共同构建而成的多层次的法律体系,其内容涉及网络服务、电子签名、消费者保护、司法管辖、电子货币、税收以及着作权保护等方面。其立法目的在于创建欧洲电子商务统一市场,同时兼顾内部立法、国际条约和行业自律的制定。

三、中国电子商务之立法现状

(一)涉及计算机系统与网络安全的行政法规

我国计算机及网络发展相对滞后,立法工作起步相对较晚。1991年5月国务院通过了《计算机软件保护条例》。国务院于1994年2月了《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》,该调理的为促进计算机的应用与发展及保护计算机信息系统安全提供了法律依据,但法律效力较低。

1996年2月,国务院《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》,该《规定》的主要内容涉及对国内计算机国际联网、网络地址、域名、网络资源、接入办法、法律责任等。1997年是我国电子商务立法较为密集的一年,5月,国务院对《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》重新修改,新的规定增加了国际联网的主管部门,并对网络经营实行许可证制度。6月,国务院《互联网络域名注册暂行管理办法》和《互联网络域名注册实施细则》,进一步规范域名注册行为并逐步强化对互联网的管制。

对计算机犯罪的规定始于1997年实施的新刑法,在该法中首次规定计算机犯罪的罪名——非法侵入计算机系统罪(刑法第285条),破坏计算机系统数据、程序罪,制作、传播计算机破坏程序罪,破坏计算机系统功能罪等,计算机犯罪入刑对保障国家安全、经济发展和财产安全等方面起到了积极作用。

(二)涉及计算机系统与网络安全的法律

1.《合同法》。1999年10月实施的《合同法》增加了对电子合同的规定,确认功能等同原则,该法第十一条将合同书面形式的范围作了扩大解释,将“数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等”亦认为是“可以有形地表现所载内容”的“书面形式”,从而在法律上承认了采用数据电文订立合同具有和传统书面形式订立合同具有同等法律效力。同时,该法第十六条在规定邀约的到达时间的同时,在第二款明确规定了采用数据电文订 立合同的要约的生效时间,即“采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。”这一规定既规定了采用数据电文订立合同时要约的生效时间,也规定了电子商务合同的成立地点。

2.全国人大常委会。在2000年3月的九届人大三次会议上,上海代表团张仲礼代表“呼吁制订电子商务法”的提案促成了业界热议的话题,学界、业界的提议并没有获得多少回报,伴随着电子商务迅猛发展的电子商务立法依然滞后,此后尽管有更多的提案,包括学界的《电子商务示范法(学者建议稿)》及电子商务法(示范法)课题组的《电子商务法(示范法)》,但是都没有获得足够的重视。电子商务健康发展的法律环境、安全的电子支付系统的法律保障还未建立,虽然号称“真正意义上的信息化法律”的《电子签名法》于2004年8月获得通过,但涉及电子商务法“龙头”的电子商务法依然难产。

四、完善我国电子商务立法的构想

立法是形成、制定调整某一领域法律关系的法律规范的过程,是国家立法机关将其意志上升为法律条文并具有普遍约束力的行为。电子商务立法即是在电子商务领域确立起电子商务当事人之间的行为规则,以调整在这一领域形成的独特的法律关系,因此,电子商务立法所要解决的问题是建立起电子商务法的基本法律框架,规范电子商务运作,消除阻碍电子商务发展的法律障碍,并由此建立人们对电子商务的信心。

(一)模式选择

立法模式在很大程度上取决并服务于立法目标,即立法所要解决的实际问题;同时,立法模式的选择也受到一国的立法体制及程序应遵循惯例的影响;此外,还需借鉴国外的成功法例。我们建议采用综合模式,既要加强立法,也要从行业、技术等多角度多层次进行立法,探求一种以“法律规制为主,行业自律为辅”的立法模式,从而建立我国电子商文秘站:务法律体系。

(二)立法原则

“徒善不足以为政,徒法不足以自行”,立法作为法的运行的重要环节,同样也需要一系列具有实践意义的基本规则来加以指导和规范,此为立法原则。鉴于我国电子商务的法律基础和社会基础相对薄弱,建议在借鉴国外电子商务立法经验及立法成果的同时,结合社会经济发展的实际需求,从而确立如下原则:

1.法律协调原则。电子商务立法过程中首先应当注意法律之间的相互衔接与协调,如电子商务法与合同法、银行法、公司法、保险法、企业登记法规等等,独树一帜的做法是不可取的,只能造成法律之间的矛盾与冲突。此外,对电子商务立法中与传统民商法的实体内容之间的关系也得重新思考,是完全创新还是依托现有规范,需要通盘考虑。

2.立、改、废并用原则。电子商务立法是一项系统工程,因此既要破除传统民商法对电子交易形式所形成的桎梏,又要确立起必要的新制度。虽然电子商务是电子化的商务活动,与传统商务行为相比较具有特殊性,但其本质仍属于商务活动范畴,自然要受到民商法一般原则的调整,仍要遵循传统的商业规则,所以其立法工作要有破有立,立、改、废并重,扬弃旧法不合时宜内容,保障新法顺利实施。

3.借鉴国际通行做法原则。由于电子商务的全球性,因此电子商务立法具备开放性、国际性的特征,尽管一国的法律文化、政治制度有所差异,但仍需遵循借鉴原则,避免法律冲突。同时,与国际通行做法接轨也符合联合国国际贸易法委员会电子商务示范法的有关要求。

在遵从以上立法原则基础上,还应该借鉴国际通行做法,特别注意结合电子商务自身发展的基本原则,如技术中立原则、安全性原则、意思自治原则、开放兼容性原则等。

五、简短结语

2012年“两会”期间,关于电子商务立法的呼声再度高涨,譬如《关于推动电子商务立法进程》、《规范电子商务市场秩序完善相关法律制度》、《关于利用电子商务发展中小微企业》等等,由此可见,推动电子商务立法进程势在必行。在具体的立法过程当中,应该既注重与国际的接轨又能体现中国特色,既注重政府的参与又能切实保护消费者的隐私,既注重国家信息安全又能实现对知识产权的有效保护,既具有一定的前瞻性又能和其他部门不发生冲突——具体的来说主要有以下几个方面:一是能基本上解决我国电子商务上出现一些法律问题,为电子商务的发展提供法律环境,促进我国电子商务的发展;二是能解决我国目前电子商务法的混乱状态,协调法律冲突,完善法律体系,促进社会主义法制的健全;三是为社会主义经济融入世界经济一体化提供法律上的支持,有利于社会主义经济的协调发展。