刑事立法化

客观地讲我国现行的保安措施在人权保障方面存在着诸多问题，而且与国际人权公约的相关规定也不甚相符，我国签署参加的《公民权利与政治权利国际公约》第9条第1款明确规定：“……除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”我们要履行该公约所确定的义务，就必须对目前我国的保安处分的立法状况进行彻底的改变，把保安处分制度纳入到刑事立法之中。

（一）关于保安处分的立法原则

从保安处分对人权正反两方面的影响来看，我国保安处分刑事立法化的过程中，应当在充分考虑能最大限度地保障被处分人的人权的同时，又能使保安处分在最大范围内实现其防卫社会的功能。为此，在立法时应当遵循并体现以下几项原则：

1、法定性原则。指对保安处分的适用必须依据法律的规定。保安处分法定原则的内容为首先保安处分的依据是法定的即法律必须预先规定什么行为是应当科处保安处分的行为对该行为科处何种类型、何种程度的保安处分。裁判机关只能对已经设定为应受保安处分的行为进行科处保安处分的种类及程度也必须由法律预先规定其次保安处分的申请与裁判主体是法定的再次保安处分的程序是法定的。法律必须预先对保安处分的适用程序作出具体规定实施保安处分的主体不依照或者不严格依照这些程序将导致该保安处分的裁判无效。“除法律有明文规定外，对于任何人不得令服保安处分”［1］，这一原则是传统的罪刑法定主义的沿袭，因而，在适用时，禁止依据习惯法和类推的适用。同时，对被处分人适用时，应严格依照刑事诉讼的法定程序进行，防止保安处分的滥用，坚决杜绝法外施行保安处分。为此，就应当在刑法典和刑事程序法中对保安处分的基本问题，如适用对象、适用条件、种类、各种类的内容以及适用和执行的程序作出明确的规定。

2、适当性原则。指保安处分的种类和轻重应当与行为人的危险性以及防卫社会的需要相当对被适用的人适用的保安处分，应根据其人身危险性的大小决定处分的轻重，使保安处分与其欲排除的危险以及特殊预防的目的相适应。该原则的基本要求是裁判机关在适用保安处分时除了考虑保安处分的目的与防卫社会的需要以外还要使保安处分的内容与行为人的危险性包括行为的严重程度相适应。该原则一方面可以避免裁判机关以防卫社会为借口滥用保安处分侵害国民的自由权利另一方面可以促使裁判机关在科处保安处分时认真确定行为人的危险性程度选定适当的保安处分方法与期限。

3、必要性原则。即保安处分只有在基于社会防卫所需要，且为社会伦理所允许的前提下才能适用。如果对行为人的危险，可用其他更为轻微的方法排除的，就不应适用保安处分。保安处分没有象刑罚那样的惩罚性质，但仍是一种强制性，也会给被适用者以不同的痛苦，如果毫无限制地利用国家权力来达到维护社会治安的目的，将有失于社会的公允和同情，扩大适用范围，也和现代人权保障观念不相容。正如德国刑法学家迈耶所指一切保安处分一方面要有合目的性另一方面要有个人道德的容许性但更重要的是须有个人人身自由的保障尤其在立法及适用上要充分考虑保安处分的必要性。［2］

4、改善为主排害为辅的原则。这一原则要求保安处分的适用和执行应着重于被处分者积极的改善教育，使之摆脱犯罪倾向，而不能将保安处分视为消极的隔离排害工具。隔离排害是不得已的，只有治标的功用，而矫正、感化则是能动的，具有治本的意义。

（二）关于保安处分的立法模式

此处所指的保安处分的立法模式包括两方面的问题：一是在刑法中规定保安处分制度，还是在行政法规中规定保安处分制度？抑或两者都应有？概言之，即在规定了刑法意义上的保安处分制度后，是否仍应保留行政意义的保安制度？二是刑法中的保安处分制度采取何种形式来规定？下面就这两方面的问题分述之。

1、关于设立刑法意义上的保安处分制度问题

从当今世界各国刑法的相关规定来看，西方国家几乎都在设立刑法意义上的保安处分制度的时候没有保留行政意义的保安处分制度。即使事实上存在着所谓的行政意义上的保安处分，也因西方国家对犯罪这一概念仍停留在定性意义上，没有定量因素，犯罪的外延很宽泛，犯罪与违法之间没有明显的界限，仅存在着处罚上的差异，西方国家的刑事处罚与行政处罚之间并没有象我国那样泾渭分明等原因使得刑法意义上的保安处分制度与行政意义上的保安处分制度没有多少差异。但从理论上，在西方国家仍有刑法意义上的保安处分和行政法意义上的保安处分之分。正如我国台湾学者所指出的那样：“凡行使保安警察权而对特定人或特定物所施之特定处分，皆属行政法上保安处分之范畴”；而所谓刑法上的保安处分，“乃国家基于公权力并据法律，对于犯罪行为或其他类似行为而具有一定危险之人，以特别预防犯罪为目的所施矫治、教育、医疗或保护等方法，而由法院宣告之公法上处分。”［3］

在我国目前主要的是存在着行政意义上的保安处分，只有少部分规定在刑法典和单行刑法中。此处笔者所称的保安处分刑事立法化，就是要将大量的行政意义上的保安处分纳入到刑法典中，在刑法典中设立专章专门规定保安处分的适用对象、适用条件及种类等，形成比较完整的刑法意义上的保安处分体系。

至于在保安处分的刑事立法化过程中是否要保留行政意义上的保安处分以及如何保留等问题，学界有如下两种不同的观点：（1）单轨制做法。即保安处分制度全部由刑法规定，不应再保留行政意义上的保安处分。［4］（2）双轨制做法。即根据我国现有的法律现实，将保安处分分为两个层次：一个是刑法典中规定的刑法意义的保安处分；一个是行政立法加以规定的行政意义的保安处分。持这种观点的人还认为，将保安处分规定在不同的法律载体中：一则可以减轻人民法院的工作压力；二则便于行政机关根据治安形势，及时采取相应的措施，防患于未然，使保安处分原则性与灵活性相结合；三则尊重了已有的法律习惯，很多已存的保安处分已实施多年，且为人们所熟悉和接受，用这种立法方式，不仅不会对人们的心理造成很大的冲击，也不会动摇我们目前正倡导的“罪刑法定”信念，在这种立法模式的导引下，重构保安处分制度便变得简单易行。［5］

笔者同意双轨制的做法。但关键是哪些保安处分应规定于刑法典中，哪些应规定于行政法规中？这便就是需要探讨的第二个问题。该问题事实上是保安处分刑事立法化的程度问题。对此也有不同的认识。（1）以是否是犯罪者来区别，将构成犯罪的保安处分划归到刑法评价的范畴，而对不构成犯罪的则划入由行政法调整。该观点认为：“对不同的对象适用保安处分就由不同的机关进行。对犯罪人适用的保安处分，是实现刑事责任的形式，因而必须由人民法院宣告。而对非犯罪者适用的保安处分，则是实现行政责任的形式，因而由行政机关适用。”［6］这种观点明显不妥，因为对有的人如已构成了犯罪但无须实行刑事处分的人施以的保安处分就应由刑法规定并由法院宣告。（2）以是否实施了犯罪行为或其他危险行为来划分。持此种观点的人认为：“行政法上的保安处分，不以犯罪行为或其他危害行为的发生为前提，只要行为人有实施犯罪行为或其他危害行为的危险性，就可以予以行政性的保安处分。如对于吸毒成瘾但尚未实施其他危害行为者的强制戒毒，就是一种行政性的保安处分。可以说，行政性的保安处分，以预防初犯为其目标。而刑法上的保安处分，则必须以行为人已经实施犯罪行为或者客观上达到犯罪危害程度的危害行为为前提，它以预防再犯为其目标。如对于因吸毒成瘾而实施其他犯罪行为者的强制戒毒，就是一种刑法上的保安处分。”［7］这种观点值得商榷。因为实务操作中确定危害行为是否达到犯罪的危害程度难于把握，也没有客观标准。况且有的需处以保安处分的并不必然以实施危害行为为前提。（3）以是否与公民的人身权利和财产权利的关系程度为标准。持该观点的人认为，刑事立法上不宜规定应由行政机关掌握的处分措施。我国未来刑法典上应对那些与公民的人身权利和财产权利直接相关的处分措施作出规定，如将劳动教养和收容教育合并为教养处分，将收容教养改为少年保护，规定在刑法典中。并将这些处分措施的裁判权交由人民法院行使。而其他与公民的人身和财产权利只有间接联系的处分措施，应保留于行政立法中，由行政机关去适用，如禁止驾驶、禁止从业等。［8］笔者同意此种观点，因为这样一方面同我国目前的立法状况相适应，符合国情，另一方面又对被处分人的人权有了较好的保障，可以防止行政机关对保安处分的滥用。

2、关于刑法中如何规定保安处分的问题

从保安处分的立法类型看，主要有三种模式，一是一元化立法例，即在刑法中只规定保安处分而不规定刑罚，主要表现在十九世纪二十年代的一些刑法例中，如1921年菲利主持的《意大利刑法草案》，1922年和1926年的《苏俄刑法典》等；二是二元化立法例，即在刑法中并列规定刑罚与保安处分，这是现代大陆法系各国刑法典的基本立法方法；三是以单行刑事法专门规定保安处分制度，一些国家尤其是英美法系的国家多采用此种方式。

笔者认为，我国应采取第二种立法模式，即采二元化的立法例。但二元化的立法例中，对保安处分的规定又有三种方式，即并科主义、择一主义和代替主义。并科主义主要为德国刑法所采，一般是刑罚和保安处分两种制裁方式并行宣告，原则上先行刑，之后认为已无执行保安处分的必要时，可免除保安处分的执行。择一主义，又称选科主义，即在两种制裁方式中酌情选科一种，另一种则免予执行。代替主义即保安处分代替刑罚执行，但并不绝对替代，根据被执行者的人身危险性和社会危险性情况，如认为有必要时，仍执行刑罚。瑞士刑法采用此种立法例。此三种模式，各有所长，我们认为，我国刑法完全不必要自我局限于哪一种主义，而可根据我国保安处分所适用的对象和类型，适用不同的主义。例如持有罪犯往往吸毒，需要强制戒毒，对此类人等，则可采取上述并科主义；对少年犯及其他限制责任能力人，初犯偷窃、抢夺等严重罪行者，可酌情采用选科主义或代替主义。而且，基于尽量避免青少年身陷囹圄、以濡染恶习的立场，宜尽可能多地免去他们的刑罚而选科少年保护等保安处分。

总之，我们应在总结过去的经验教训的基础上，大胆吸收、借鉴国外的成功经验，建立具有中国特色的保安处分制度的立法体系和执法机制。

（三）关于刑法上保安处分的种类

根据我国的实际情况，借鉴国外的经验，笔者认为，我国可以把以下几类保安处分纳入到刑法中：

1、教养处分

原来的劳动教养的对象包括六种人。将劳动教养纳入保安处分中时，要对其适用对象进行梳理。第一，劳动教养的适用范围，应是范围所及的每一个符合适用教养处分的人。不宜再象现行劳动教养规定中那样存在适用时的城乡差别、地域差别。第二，教养处分的适用对象应年满16周岁。第三，现行劳动教养规定中的某些适用对象，明显不应纳入教养处分之中。如有破坏劳动纪律行为的人、“主义分子”、“反革命分子”等等。这些有的已与当今的法制观念不符，有的是政治运动的产物。在确定教养对象时应予以剔除。第四、现行劳动教养规定中存在一些和1997年《刑法》相抵触或不相适应的条款。如“流氓”行为，新刑法已将其分解为聚众斗殴、寻衅滋事等行为，“流氓”一词已不再是法律用语。在确定教养处分的对象时，应注意和《刑法》的协调。教养处分的适用对象应包括：（1）多次实施盗窃、斗殴等违法行为而具有较大的人身危险性的人（这些人必须曾经因违法行为接受过两次以上的治安管理处罚才能断定其具有人身危险性）。在目前的劳动教养对象中，有一部分是常习性违法行为人。他们的特点是屡次实施违法行为而又构不成刑事犯罪。这部分人就是我们平时所讲的“大法不犯，小错不断”具有“屡教不改”特点的违法行为人。对这部分人，法律关注的是他们人身特征而不是行为特征。从行为特征看，他们尚不够刑事处罚。但从人身特征看，他们又体现出相当程度的人身危险性。（2）、者（指因被公安机关处理过又继续、的；或因多次，虽未被公安机关处理过但事后查明的）。将第一次或偶尔的仍纳入行政法的范畴，因为仅凭一次违法行为并不能够断定行为人的人身危险性，不能据此就对其适用教养处分。如果上述人员已经患有性病的则应进行强制医疗。（3）累犯和惯犯。这部分人的人身危险性比较大，犯罪习性严重，有着很大的再犯可能性，从以往的实践来看，仅对其适用刑罚并不能起到很好的作用。因此在对他们宣告刑罚的同时应一并处以教养处分。在刑罚执行完毕后，法院对其再犯可能性进行考察，如果其再犯可能性不大，则教养处分不再执行。教养处分的期限为6个月至3年，必要时可以延长1年。在教养处分期间每隔半年的时间，执行机关要对被处分人的再犯可能性做一次复议，并将结果报至原裁决机关，由原裁决机关根据受处分人的具体矫正效果决定是否应提前解除或是延长处分的适用。

2、强制医疗处分

这种处分主要适用对象为精神障碍者。对实施了危害行为的精神障碍者，不要求其承担刑事责任或要求其承担较轻的刑事责任，是刑事政策和人道主义的要求。但是，这并没有因此而消除其对社会的危害和潜在的威胁。虽然我国刑法中对造成危害结果但不负刑事责任的精神障碍者有“应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗”的规定，但由于家属和监护人的力量有限，承担这样的责任困难多，难度大，很难有效地控制此类精神障碍者不再危害社会。因此，为了整个社会的安全，国家有必要对危险的精神障碍者采取一定的对策，将其送到特定的精神病院，采取强制性医疗措施。这样，一方面可以对精神障碍者施以治疗，从积极的方面消除犯罪成因，一方面使之与社会隔离，使其不能继续危害社会，从而达到既治病救人，又防卫社会的目的。其次的适用对象为实施了、行为的性病患者。这类人应收容于性病医疗所进行强制医疗，如果其行为又构成犯罪的，应与刑罚并科适用。

3、禁戒处分

这种处分主要适用于因酒类或麻醉剂中毒而对社会有危险者。酗酒、吸毒一直是许多国家的“社会病”，它不仅是引发多种犯罪的重要原因，而且直接影响到社会治安和国家的文明与进步。因此，各国一般都有对酗酒、吸毒者的惩戒措施。近几年来，酗酒，特别是吸毒在我国也日益成为突出的社会问题。虽然我国对酗酒、吸毒犯罪不免除刑事责任，但对于酗酒、吸毒成癖的人来说，其犯罪行为是在中毒以后，在对自己行为的认识和控制能力显然低于正常人的状态下实施的。对他们仅适用刑罚，不能从根本上消除再次犯罪的危险性。而设立禁戒处分，通过一定的治疗和戒除，消除其癖性，更利于特殊预防。需要指出，禁戒处分并不排除刑罚的适用。如果酗酒、吸毒者的行为已构成犯罪且罪行严重，一般应附加适用禁戒处分；如果行为较轻或尚不构成犯罪，则可单独适用禁戒处分。设立禁戒处分，亦可以从治疗和消除癖性及与社会隔离两个方面达到保全社会的目的。

4、保护管束

这种处分是指不剥夺受处分人的人身自由，而把处分对象置于社会内，由有关部门进行指导、监督或辅导，促使其改恶从善。保护管束适用的对象主要有二：一是对某些具有犯罪危险的人单独适用，如刑罚执行完毕后的累犯、惯犯；一是对缓刑、假释、管制罪犯附加适用，现行刑法仅原则性地规定了缓刑、假释罪犯在考验期的监督考察和管制罪犯的监督考察，但没有规定具体措施，因此有必要在保安处分制度中作出具体规定。这种处分作为一种设施外的处遇方法，可以减轻法的强制感和刑罚的冷酷感，便于对象的监督管理和改造；同时亦可充分利用社会各方面的力量，积极促使行为人复归社会。

5、少年保护

这主要是适用于青少年的处分方法。青少年有自己的生理、心理特征，主要表现在心理、生理发育不完全成熟，可塑性大。因此，对青少年违法犯罪者就不应着眼于惩罚，而应立足于教育、挽救、感化和保护。这就使得对青少年适用保护处分具有特别重要的意义。我国《刑法》第17条第4款中的有关规定称之为收容教养，在设立保安处分规制后应予完善之。对于如何适合青少年违法犯罪者的特点合理选择处分形式，尚有待进一步探讨，不过，总结我国青少年立法及司法实践，借鉴国外青少年立法的内容，在我国适用青少年的保安处分形式应多一些，如设立青少年管教中心和工读学校，禁止出入特定场所，予以归劝、训诫和警告等等。

6、善行保证

善行保证是责令被适用者提供一定数额金钱或有价证券，作为将来不再违法和犯罪的保证。善行保证在不限制被处分人的人身自由，同时又在一定的条件下保留被处分人的经济利益受到剥夺的可能性。此项措施不涉及被处分人的人身权利，更易于接受，使被处分人的抵触心理较其它处分小，从而更有利于被处分人的改过。善行保证可以单处，也可以和其它措施和刑罚并处。

7、没收罪物

没收罪物是指消除犯罪的方法或条件，将与犯罪有关或有诱发犯罪危险的物品和违禁品予以没收的处分。我国刑法第64条有对犯罪分子违法所得的一切财物、违禁品和供犯罪所用的本人财物予以没收的规定。在现行刑法中，这一措施既不具有刑罚的法律后果，也不是非刑罚处罚方法。在设立保安处分时，应将其纳入保安处分的体系中，明确其法律性质。没收财物措施可以和刑罚并科适用。

此外，本着实行刑法上保安处分和行政法上保安处分双轨制的思路，对我国司法实践中行之有效的禁止驾驶、禁止从业这类保安措施，可以考虑保持其行政性的制裁性质，规定为行政法上的保安处分。

（四）关于刑法上保安处分程序的构建

重构我国保安处分制度除在实体法上应当将现有保安措施刑法化相应地还应当将保安处分程序纳入刑事诉讼法的规范之中。笔者认为为了充分发挥保安处分的应有功能我国保安处分程序的构建应当立足于以下模式1、公安机关提出请求

公安机关是国家的治安保卫机关负有维护社会秩序的职责。在办理保安处分案件时由公安机关负责案件事实的调查并根据案件情况决定是否申请人民法院判处保安处分是较为妥当的。在具体程序的设计上应当考虑当事人有要求举行听证的权利及聘请律师为其提供法律帮助的权利。

2、人民法院裁判

保安处分由人民法院裁判。保安处分案件由基层法院作为一审法院实行两审终审制。在具体审理程序的设计上应考虑设立人格调查制度，由法官在审理前委托有关机构对当事人的生活阅历、精神状况、家庭环境、工作或学习情况、人格状态等进行调查，以对当事人的犯罪倾向作出综合判断。

3、司法行政机关执行

保安处分的执行主体应当是司法行政机关具体由司法行政机关设立的监管机构负责实施。在保安处分立法中应当确立与设立保安处分制度目的相契合的管理制度与管理方法即根据保安处分具体内容的不同建立不同的保安处分执行环境执行中应当充分保障其与外界联络的权利、与其亲友会见的权利。对于执行期间的所外执行、延长或缩短期限、提前解除保安处分等问题应当明确其条件、申请主体及裁判的方式。

4、人民检察院监督

人民检察院对保安处分进行监督目的是保证公正地适用保安处分。具体监督活动表现为对人民法院已生效裁判认为存在错误依照审判监督程序提出抗诉受理当事人及其委托的人的申诉监督对被处分人的管理审查延长或缩短保安处分期限提前解除保安处分是否合法等。

保安处分是对被处分人剥夺其人身自由的措施关系到所涉公民的基本人权因此在保安处分措施的适用中当事人权利保障是最为重要的问题。为此保安处分立法除了为当事人行使辩解权及获得律师帮助权提供充分保障以外还应当规定充分的救济、复查程序以保障被处分人的合法权益。具体包括（1）上诉程序。当事人及其法定人以及经当事人同意的律师和近亲属不服人民法院第一审未生效的保安处分判决有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。为了维护上诉人的上诉权上诉程序的启动不要求必须有上诉理由。另外有必要参照刑事诉讼法确立的上诉不加刑原则在保安处分上诉程序中确立上诉审不得变更为对当事人不利的原则；（2）申诉程序。被处分人及其法定人、近亲属对已经发生法律效力的保安处分判决不服可以向人民法院或者人民检察院提出申诉要求进行重新审查和处理。为使被处分人充分行使申诉权保障其合法权益应当在立法中确立申诉再审不得变更不利的原则；（3）提请复核再审程序。执行机关在保安处分执行中如果认为判决有错误应当提请人民法院进行复核。人民法院收到执行机关的提请复核意见书后应当进行审查。对于确有错误的原审判决人民法院可以通过再审程序进行再审视情况可以作出解除保安处分或缩短保安处分期限的裁判；（4）依照职权审查。人民法院应当依照职权定期对被处分人进行审查以确定是否存在继续保安处分的必要性。审查采取听证的方式由当事人及其委托的人和执行机关参加。对于已经不存在保安处分必要性的应当及时解除保安处分；（5）赔偿。依照审判监督程序再审改判原判决错误应当解除对被处分人的保安处分措施的或者执行机关及其工作人员因职务侵权行为损害被处分人人身财产权的被处分人有权申请赔偿。

注：

［1］参见《意大利刑法》第199条。

［2］杨春洗：《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第305页。

［3］高仰止：《刑法总则之理论与实用》，五南图书出版公司1986年版，第590页。

［4］金昌俊：《浅谈我国保安处分的立法构想》，载《当代法学》2003年第12期。

［5］房清侠：《构建我国完整的保安处分制度的设想》，载《河北法学》2002年第4期。

［6］参见张旭、陈正云：《保安处分与刑法的完善》，载《吉林大学社会科学学报》。

［7］赵秉志等：《中国刑法修改若干问题研究》，载于《法学研究》第18卷第5期。

［8］苗有水：《保安处分与中国刑法发展》，中国方正出版社2001年6月第1版第190页。