论实施性地方法规创制空间及其保障

摘要：地方性法规中，普遍存在着创制性条款。创制性条款的出现来源于地方重大而急迫的治理需求，在中央立法无法就前沿问题和地域特殊需求及时提供支撑时，地方人大及其常委会必须履行宪法、组织法上的立法职责，这也构成了其立法权的组织法根据。为了消解由此带来的形式上的“法制冲突”，在修订《立法法》过程中，需要合理确定地方立法权范围或事项，需要准确理解和适用“地方性事务”、准确理解和执行“不抵触原则”。

关键词：立法法;地方立法权;地方性事务;消防管理;国家治理

中图分类号：DF28 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2015）02-0096-005

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作者简介：金黎钢（1978―），浙江上虞人，上海交通大学凯原法学院博士生，主要研究方向：宪法与行政法学;张丹丹（1978―），女，辽宁沈阳人，上海交通大学凯原法学院讲师，主要研究方向：宪法与行政法学。

一、问题的提出

2014年年底颁布的“《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）修正案”扩大了地方立法主体的范围，表明逐步扩大地方立法权已成为社会共识，但与扩大立法主体范围相比较，进一步明确地方立法的权限，保障地方立法的创制空间，无疑同样具有重要性。

《立法法》第64条第1款规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。”按照学界的通行观点，上述第一项为实施性立法，第二项为创制性立法。由于《立法法》关于实施性地方立法能否设定创制性条款未作进一步规定，实践中也缺乏相关解释，学界一直存有争议，较为普遍的观点认为，执行性立法必须将其内容严格地限定在它所要执行的法律的内容之中，不得出现创制性规定。如有学者提出：“地方性法规只能在法律、行政法规规定的幅度内加以具体化，不能作出变通的规定，否则就构成同法律或行政法规相抵触。”[1]也有观点认为，实施性地方立法除了对上位法作出实施性规定外，也可以出现创制性条款。[2]

不论学界是否存有争议，在立法实践中，实施性地方性法规往往既有执行性条款，同时也存在创制性条款，这是一个客观事实。本文拟选取消防领域为例，梳理和归纳地方性法规中创制性条款及其内容。在此基础上，对其形成机理、合法性与正当性进行深入论证，进而对《立法法》的修订提出建议。

二、地方性法规的创制性表现

全国人大常委会于2008年修订了《中华人民共和国消防法》（以下简称《消防法》），全国31个省级人大常委会也制定了实施性地方性法规。围绕权力、义务和责任这三个方面，笔者将消防地方立法相关创制性条款简要归纳如下：

（一）创制权力条款

地方性法规在上位法未规定的情况下，创制了行政机关的权力，如《山东省消防条例》第56条规定：“对生产、生活中可能引发火灾威胁公共安全的危险行为，县级以上人民政府公安机关可以依法禁令。”又如《福建省消防条例》第53条规定：“公安机关消防机构对单位或者个人存在消防安全违法行为的……可以通知有关机构将该单位或者个人的违法信息录入企业或者个人信用征信系统;可以通过网络或者广播、电视、报刊等媒体定期公布存在重大消防安全违法行为的单位名录”，等等。

（二）创制义务条款

表现为以下几种情况：（1）地方性法规在上位法未规定的情况下，创制法律义务，如《北京市消防条例》针对高层建筑、地下空间、公共交通工具创制了消防义务;《甘肃省消防条例》创制了古建筑、纪念建筑、博物馆、文物收藏单位、宗教活动场所的消防安全义务。（2）在上位法已经规定的情况下，地方性法规增加义务规定，如《浙江省消防条例》第14条规定：“消防安全重点单位除应当履行消防法第17条和本条例第13条规定的职责外，还应当履行下列消防安全职责：（一）落实职工岗位消防安全责任，定期开展防火检查;（二）将每日防火巡查记录存档，期限不得少于一年……”（3）扩大上位法设定许可的范围。如广东省在《消防法》设定许可的基础上，将“地下单体建筑和建筑高度超过五十米的居住建筑建设工程”纳入建筑消防设计许可的范围，湖南省则将“一千平方米以上的地下单体建筑（车库除外）”、“建筑高度超过一百米的居住建筑建设工程”纳入许可范围。（4）上位法为指引性规定，地方性法规规定为义务。如《消防法》规定鼓励、引导公众聚集场所等投保火灾公众责任保险，而陕西、广东等13个省级地方性法规将其规定为强制保险。

（三）创制责任条款

表现为以下几种情况：（1）上位法规定了义务但未设定处罚，地方性法规创设处罚。如《消防法》规定了物业服务企业的消防安全义务，但未设定处罚，而北京、山东、广东等多个省级地方性法规创制了处罚条款。（2）扩大上位法规定处罚的主体范围，如《江苏省消防条例》第58条规定：“违反规定使用明火和产生烟火的物品的，对单位处三千元以上三万元以下罚款;对个人依照《中华人民共和国消防法》的规定处罚。”（3）在上位法规定基础上增加处罚。如《消防法》就消防安全重点单位违反消防义务行为规定了警告处罚，而《江西省消防条例》在此基础上增设了罚款处罚。

上述省级地方性法规，虽然有的名称为“消防条例”，有的为“实施《消防法》办法”，但从立法本身来看，均属于实施性地方法规。在立法内容上，除了对上位法规定进行细化的执行性条款外，结合本地区实际创制权力、义务和责任的条款占据了不少的比例，这些创制条款可以分为两类：一类是上位法未规定，地方性法规新增的条款;另一类则是在上位法规定基础上的变通规定。那么，就创制性条款而言，它的形成有着什么样的治理需求和社会需求，如何保障地方立法创制空间？这是本文尝试回答的问题。

三、地方性法规创制性条款的形成机理

实施性地方性法规虽然名曰“实施性”，主要目的在于将法律、行政法规的规定结合本地实际进行具体化，但同时作为地方权力机关的立法活动，也承担创制权利义务完善本地区依法治理的职责。

（一）地方治理的重大而迫切的需求

国情是一国立法必须考虑的首要问题，从完成公共任务和行政目的的角度来审视，我国各省级地区之间存在较大的经济社会发展差异，决定了对存有差异的各地事务进行调整和规范的最佳方式是各个地方国家机关立法，而不是中央国家机关事无巨细地涉足其中。中央立法客观上需要均衡各地发展不平衡的实际，其法律规范只能设定具有全国统一规范可行性的事项，在体现原则性和概括性的同时，难以反映全国各地不同的需求，而地方性法规则更了解本地实际情况，通过创制性条款能够实现因地制宜，有效弥补中央立法在地区发展不平衡问题上的不足。以上述特定场所消防安全义务规定为例，各地需要结合本地重点火灾隐患的形势和特点，在《消防法》的一般规定之外，有针对性地创设消防安全义务，如北京等经济发达、人员密集的大型城市，其消防地方立法迫切需要针对高层建筑、地下空间等人员密集的重点场所和区域设定特别法律义务;而西部地区，如青海、宁夏等则需要重点确保存在严重火灾隐患的农村、牧区消防安全;再如贵州、云南等省，需要重点针对民族文化村寨的消防安全创设法律规范。

（二）法律、行政法规无法及时回应前沿问题和地域特殊需求

从成文法法律规范本身出发，法律的具体规定往往是立法当时的现实情况的反映，具有滞后性，在某些领域更无法及时适应实践的需要，比较容易因形势的发展而过时。尤其是在世界科技和信息化突飞猛进、国内深化改革全面推进的当下，如果一概要求地方立法限定于法律、行政法规的规定之内，往往会导致地方立法不符合实际工作需要，某种意义上出现“立法不作为”的现象，比如，《消防法》第9条规定：“建设工程的消防设计、施工必须符合国家工程建设消防技术标准。”这一法律规定未授权地方立法可以规定高于国家标准的工程建设消防技术标准。但从地方消防工作实践来看，大城市尤其是北、上、广等特大城市，超高层建筑、大型石油化工企业、综合交通枢纽、人员密集场所、地下公共建筑数量多，大量的新型建筑和消防材料以及新的工程技术应用于建筑工程领域，发生重特大火灾事故的风险高，基于全国层面制定的消防标准难以满足上述地区的特殊需要。对此，国务院制定了《关于加强和改进消防工作的意见》（国发[2011]46号），规定“直辖市、省会市、副省级市和其他大城市要从建设工程防火设计、公共消防设施建设、隐患排查整治、灭火救援等方面制定并执行更加严格的消防安全标准。”国务院的规范性文件要求部分城市自行制定和执行高于国家标准的地方标准，出发点是确保城市公共安全。但也造成了权限合法性的争议，同时这一问题也反映出上述国家法律规范对于社会发展与治理实践未能给予及时的回应，我们需要更加灵活地运用地方性法规解决地方的治理需求。

（三）地方人大依法履行立法职责

地方有着重大而急迫的治理需求，中央立法又无法就前沿问题或地域特殊需求及时提供支撑，地方人大及其常委会又负有宪法和组织法上职责，此时不得不制定创制性条款。有学者认为，我国是单一制国家，地方的立法权来自于中央授予，“单一制的本质决定了地方立法权不是原始取得的或固有的权力”，[3]进而认为在中央已有法律进行规范的前提下，除非有法律的授权，实施性地方法规不能创设新的权利义务。笔者认为，《宪法》第100条规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”《各级人民代表大会与各级人民政府组织法》（以下简称《组织法》）第7条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规。”可见，地方性法规的立法权来自于《宪法》、《组织法》的直接规定，地方人大负有通过立法实施本地区社会治理的职责，地方性法规主要是一种职权立法，立法的出发点是“根据本行政区域的具体情况和实际需要”，据此，笔者认为，《宪法》及《组织法》的规定给实施性地方性法规创制性条款提供了基本的合法性来源。

四、实施性地方法规创制空间保障之路径

（一）合理界定地方立法权限

我们需要重新认识《立法法》第64条关于地方性法规立法权限的规定。笔者认为，《立法法》第64条第1款第（一）项与第（二）项的分类，指向的是“立法事项”，而不是一部立法的概念，据此，在一部地方性法规中既可以有实施法律规定的事项，也可以有地方性事务（创制性）的事项，笼统地把第（一）项认定为实施性地方性法规、第（二）项认定为创制性地方性法规的观点，人为造成了两种立法事项的对立，限缩了地方立法的空间，比如同一个消防领域立法，既有应当中央统一规范的事项，也存在反映各地差异性的地方性事务。

当年，孙中山先生曾有精彩论述：“权力之分配，不当以中央或地方为对象，而当以权之性质为对象。……同一军事也，国防也固宜属于中央，然警备队之设施，岂中央所能代劳，是又宜属之地方矣。同一教育也，海滨之区宜侧重于水产，山谷之地宜侧重于矿业或林业，是故宜于地方以措置之自由，然学制及义务教育年限中央不能不为留一范围，是中央亦不能不过问教育事业矣。

（二）准确理解和适用“地方性事务”

《立法法》第64条首创性地提出了“地方性事务”的概念，但由于缺乏明确的解释，对此如何准确理解和把握在理论和实践中一直存在争议。较为普遍的观点认为，地方性事务是“一般来说不需要或在可预见的时期内不需要由全国制定法律、行政法规来作出统一规定”的事项，如对本行政区域内的水域的污染进行治理，禁放烟花爆竹等。[4]较为权威的资料对“地方性事务”的属性进行了研究，认为“地方性事务”具有地方性、专属性、不稳定性等特点，“地方性事务”具有专属性，其立法权专属于地方立法机关，但从我国单一制国家的体制、历史传统和立法实践来看，这一专属性仅具有形式上的意义，并非实质意义上的地方专属立法权。[5]还有的学者则进一步从民主理论、理论等角度出发，认为地方具有专属立法权，“地方性事务”是地方专属立法权的内在界限。[6]

笔者认为，上述观点对地方性事务的地方属性进行了深入阐述有其合理性，但上述观点对于解决立法实践中存在的客观问题不免显得苍白，“不需要或在可预见的时期内不需要由全国制定法律、行政法规来作出统一规定”的观点，无法回应法律、行政法规已经作出规范的领域是否存在地方性事务的问题，尤其是在占立法领域主体的中央与地方共同立法事项中，在已有法律、行政法规规定的情况下，是否存在地方性事务？笔者认为，显然是存在的。比如上述消防地方立法中各省市结合本地区特点创设的特定场所消防安全义务与法律责任，即具有地方性事务的特点。

那么，如何理解“地方性事务”？笔者认为，理论研究应当服务于解决现实的问题，在我国中央与地方关系较为原则性的前提下，严格准确界定“地方性事务”这一概念的属性和范围无疑是困难的，我们需要的是从宏观角度总体上理解和把握地方性事务的概念，基于目前我国中央与地方立法配置实际，不宜将“地方性事务”界定过于狭窄，为此，在中央立法保留事项之外，凡与地方实际紧密联系，具有地方差异性的事项，均可以理解为地方性事务，以给广泛存在的地方创制立法事项提供合法性依据。同时，基于这一认识，中央在制定相关法律、行政法规时，针对与地方密切相关、具有地方差异性的事项，宜作原则性规定或者不作规定，给地方立法留出空间。

（三）准确理解和执行“不抵触原则”

地方性法规不得与法律、行政法规相抵触，是《宪法》规定的基本原则，也是维护我国法制统一的基本要求。当前学界关于不抵触原则存在不同的认识，较为早期的研究倾向于从单一制国家体制理论角度出发，从严把握其内涵，如较为普遍的观点认为不抵触原则包括以下内容：（1）地方立法不能超越权限范围;（2）必须有相应的立法依据;（3）不得与上位法基本精神相违背;（4）不得与上位法的具体规定相冲突。[7]《立法法》实施以来，部分学者对“不抵触”原则提出了较为宽泛的认定标准，如有观点认为，必须用发展的精神认识和处理地方立法的不抵触原则，事实上发展中的法律体系内抵触是不可避免的，关键是要把冲突控制在一定程度、范围和时间内，避免出现严重抵触和冲突，鉴于上位法的具体规范只是立法当时的具体情况的反映，比较容易过时，不能强求地方不能冲突。因此，应当以不与上位法的精神和原则相冲突为不抵触的认定标准。[8]有学者认为，创设性地方立法对同一事实或行为规定了与中央立法不同法律后果的，其是否抵触，取决于是否服务于中央立法所体现的立法意图，如果能促进实现中央立法所追求的目的，则不构成抵触，如果阻碍了中央立法意图的实现则构成抵触。[9]

笔者赞同上述主张从宽认定“不抵触原则”的观点。界定地方性法规是否与上位法相抵触，不能拘泥于具体的文字规范是否相符，更应当从立法目的与立法精神角度进行界定。我国《宪法》规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”这一规定给地方性法规创制空间提供了宪法依据。地方性法规既要遵循上位法立法精神，又要发挥主动性与积极性，创设符合本地区实际的法律规范。比如上述消防立法关于火灾公众责任险的规定，《消防法》基于消防安全的需要，设定了火灾公众责任险，同时考虑到全国各地发展不均衡的情况，规定“鼓励、引导”部分场所投保火灾公众责任险，而上海等地方性法规根据本地消防安全实际需要，将特定场所投保火灾公众责任险规定为法律义务，虽然从法律条款的表述上地方性法规与法律不相一致，地方性法规创设了相对人的法律义务，但从立法目的和立法精神上，两者明显具有一致性，即通过推广火灾公众责任险，提高社会应对火灾的能力。

参考文献：

[1]乔晓阳.立法法讲话[M].北京：中国民主法制出版社，2000：239.

[2]闫锐.试论地方性法规中的创制性规定――从上海市规范网络语汇使用说起[J].人大研究，2006，（11）.

[3]陈端洪.论我国的地方立法[D].中国社会科学院学位论文，1993.

[4]乔晓阳.立法法讲话[M].北京：中国民主法制出版社，2000：239.

[5]张荣.谈地方性法规的地方性事务[D].华东政法大学学位论文，2010.

[6]孙波.论地方专属立法权[J].当代法学，2008，（2）.

[7]苗连营.试论地方立法工作中“不抵触”标准的认定[J].法学评论，1996，（5）.

[8]王锡财.地方立法要正确理解不抵触原则[J].中国人大，2005，（10）.

[9]谢立斌.地方立法与中央立法相抵触情形的认定[J].中州学刊，2012，（3）.