论引入和解规则之必要性

本文分析了诉讼成本的分配方式对诉讼行为的影响以及我国法院审理案件的和解率低下的原因及其后果，提出法院改革的当务之急是引入和解规则，提高案件和解率，从而建立起有效的案件筛选机制，为法官定额等一系列法官制度的改革创造条件。

一、律师费内在化的社会成本

1、律师介入诉讼率低，当事人诉讼行为能力差。

由于我国法院普遍不支持原告的律师费请求，因此诉讼标的额小于律师费的案件，作为一个理性的当事人，其几乎不可能聘请律师，因为即使胜诉其也会有经济上的损失。而诉讼标的额大于律师费的案件，有的当事人为减少诉讼成本，往往也不聘请律师。因此，我国律师介入诉讼率始终不高。律师介入诉讼率低的直接后果就是当事人诉讼行为能力差。过去，我国的审判方式采职权主义，调查取证均由法官执行，对当事人的诉讼行为能力要求不高。换言之，当事人的诉讼行为能力与判决结果之间弱相关。但随着我国审判方式改革的进行，审判方式向对抗主义演变，当事人的诉讼行为能力与判决结果强相关。诉讼行为能力差将直接导致其合法权益得不到应有保护。当前，在最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定施行后，虽然案件的审理周期有了一定的缩短，但却是以部分诉讼能力差的当事人得到不公正判决或是以动用再审资源作为代价。据不完全统计，目前我国法院的再审压力日益严重。然而，近年来理论及实务界对再审制度的必要性提出种种质疑，呼吁建立三审终审制度。三审终审虽然可以避免案件反复审理所导致的种种弊端，但是在目前普遍存在的当事人的诉讼行为能力对比悬殊的情况下，由于三审终审制度毕竟不能象再审制度一样完全纠正已生效的判决，其能否取得良好的社会效果不得不令人担忧。

2、存在“盈了官司输了钱”的情况，阻碍小额诉讼的提出。

作为一个理性的人，原告在选择是否提讼时，通常会进行成本收益分析。当律师费、交通费等诉讼成本需要原告自行承担时，对于诉讼收益小于该诉讼之成本的小额纠纷往往被限制在法院之外。小额纠纷被排除在法院之外，虽然符合原告个人的利益最大化的要求，但是否也符合社会的整体利益最大化要求呢？通过下面的模型分析，答案显然是否定的。

假设一纠纷的解决会规范引起该类纠纷的违约或侵权等不当行为。因此，解决某一纠纷的意义可以量化为纠纷的标的Q与该类纠纷发生或者可能发生的频率F的积V.只要V大于解决纠纷的成本C，我们就可以说该纠纷是有意义的。因此，就社会的整体利益而言，小额纠纷的解决可能具有积极意义。此类小额纠纷长期游离于法院之外，致使社会整体利益不断受到侵蚀。社会上出现的所谓的公益诉讼，如广州番禺大桥的收费纠纷一案，就是这一现象的异化。但是，所谓的公益诉讼所起的作用也只能是杯水车薪，大量亟待规范的非法行为仍然逍遥法外。

3、为律师的低价竞争提供了温床。

由于律师费由当事人自行承担，因此在聘请律师问题上，原、被告通常会权衡律师的职业水平及其收费两个因素。他们总是希望律师费越低越好，律师的职业水平越高越好，以求其利益的最大化。虽然律师的收费一般与其职业水平的高低成正比关系，但是在当前的诉讼成本分配制度下的律师职业水平与判决结果弱相关 的条件下，当事人更趋向聘请要求费用较少的律师。法律服务业中律师间相互低价竞争不可抑制的原因多在于此。如果不将律师费外在化以及通过引入和解规则以提高律师的职业水平与判决结果的关联性，律师队伍必将畸形发展，回扣、低价竞争等争夺案源的情况将愈演愈烈。

4、和解率低，大量无意义的案件消耗了法院的大量资源。

经验表明，大部分案件的争议焦点往往已经有判例予以明确，参加诉讼的当事人完全可以根据判例及相关法律的规定达成和解，从而使得解决纠纷的社会成本最小化。但到目前为止，在我国法院所审理的案件中以和解方式结案的比例较英美等发达国家高达95％的和解率仍然有较悬殊的差距①。究其原因，恐怕与诉讼费、律师费等诉讼成本的分配对和解缺乏有效的激励作用不无关系。当前，当事人承担诉讼费和律师费这两项主要的诉讼成本的数额与他们是否和解的关联性极小。换言之，当事人以等待判决的方式解决纠纷与和解的方式解决纠纷所承担的诉讼成本相差无几。因此，当事人常仅因为仅仅是极小的争议而放弃和解选择判决。大量本可以和解的案件，仍然需要法官进行裁决，徒然消耗了法院的大量资源。

综上，可见一方面大量有意义的小额纠纷游离于法院之外，而另一方面，大量原本应当和解的案件却徒然消耗了法院的大量资源。同时，律师介入诉讼的几率低以及律师业中的低价竞争，致使律师这一重要的法律资源未能得到充分有效的利用。社会资源存在着极大的浪费。

二、对策：

1、律师费外在化，有利于提高律师的诉讼介入率，激励小额诉讼的提出。

为了提高律师参与诉讼的几率，最直接的方法就是支持律师费的请求。只要原告的诉讼请求能够得到法院的支持，其律师费就可以成功的外在化。这样以来，原告在选择是否提讼时不再将律师费视为诉讼成本，大量的诉讼标的小于律师费的小额诉讼得以提出。同时，对于可以外在化的成本，原告不再关心其是多是少而仅仅关心该成本外在化的成功率。换言之，原告将仅仅关心案件的胜诉率而非律师费的高低。由于毕竟高水平的律师对案件结果的预测更加准确，从而提出的诉讼请求将更接近可能的判决结果，进而律师费外在化的概率越高。因此，支持律师费的规则还将有效激励原告聘请高水平的律师，从而扭转律师间低价竞争的局面。

但是，支持律师费的请求仅仅有利于激励原告聘请律师，对被告却无任何激励作用。这样很可能导致原、被告之间的诉讼行为能力不平衡的情况出现。当事人的诉讼行为能力不平衡，会导致诉讼能力差的当事人处于更加不利的地位。那么如何激励被告也聘请律师呢？

2、和解规则将有效激励被告聘请律师。

英美法的民事诉讼规则中的和解规则（offer-of-settlement rules）有效激励被告聘请律师介入诉讼，值得借鉴。

美国联邦民事诉讼规则第68条规定，如果被告在审理前提出和解条件，而原告拒绝接受并且在随后的审判中所得到的结果还不如和解条件，那么原告就必须自行支付诉讼成本，尽管他作为胜诉方在一般情况下有权坚持要求被告支付双方的诉讼成本②。

该和解规则使得被告在提出合理的和解条件下将诉讼成本转移给原告。因此，被告只关心和解条件是否大于或等于可能的判决结果。由于律师更了解法律，其对最终判决结果的估价一般要准确的多，因此和解规则将有利于促使被告也聘请律师参加诉讼。支持律师费和和解规则的适用将全面提高律师介入诉讼的几率，有效平衡当事人的诉讼能力，确保当事人的合法权益受到法律应有的保护。

3、和解规则能够有效激励了原、被告聘请高水平律师。

如前所述，适用和解规则的情况下，被告如何提出和解条件以及原告是否接受被告提出的和解条件关 系到被告和原告能否成功将诉讼成本外在化。而在不适用和解规则的情况下，由于诉讼费不可能外在化，被告如何提出和解条件以及原告是否接受被告提出的和解条件仅仅关系到被告和原告能否减少各自的除诉讼费以外的诉讼成本。可见，适用和解规则的情况下，和解的利益大于不适用和解规则的情况，因此适用和解规则的情况下原、被告对判决结果预测准确性的激励高于不适用和解规则的情况。如果律师水平的高低与预测判决结果的准确性正相关这一判断成立，那么和解规则的适用将有效激励原、被告聘请高水平律师。

三、和解规则与案件的和解率

和解规则在提高律师介入诉讼几率的同时，其另一个更为重要作用在于能够提高案件的和解率。以A代表原告的请求的赔偿额，Vp代表原告对判决结果的估价，Vd代表被告对判决结果的估价，Pp代表原告推测的胜诉概率，Pd代表被告推测的败诉概率，V=A*P；Cp代表和解失败后原告可能负担的诉讼成本，Cd代表和解失败后被告可能负担的诉讼成本，S代表被告提出的和解条件。当S≥J时，如果原告不接受和解条件，其将负担C；当S

Vp-C

该公式可以变形为：

Vp- Vd < 2C （2）

以及Pp-Pd<2C/A

（3）

公式（2）、（3）即为和解的必要条件。

而没有和解规则的情况下，和解条件的范围为（假设原、被告的诉讼成本相同，都为C/2）：

Vp-C/2

比较公式（1）与（4），我们不难发现，前者的范围大于后者，而和解范围的扩大，将有效增进和解率的提高。

同时，根据公式（2），我们还可以得出以下与和解率相关的结论：1、诉讼成本的大小，将影响和解的范围，进而对和解的可能性产生影响；诉讼成本越高，和解的可能性越大。2、法律的统一性或确定性将决定原、被告达成和解的可能性。当法律的确定性增高时，原、被告预测的判决结果的差额将小于2倍的诉讼成本，和解才成为可能。而当确定性降低时，原、被告预测的判决结果的差额将扩大，当扩大至大于或等于2倍的诉讼成本，和解将不可能达成。

由于大量纠纷无新类型的争点，换言之，已有判例作为解决纠纷的依据，因此原、被告预测的判决结果的差额将满足上述和解的必要条件。而那些不能和解的案件，往往归因于新争点的存在。因此，从另一角度来看，和解规则还具有筛选案件的功能，即能够将可能成为先例的、具有审判意义的案件筛选出来。随着新的先例产生，法律的明确性和统一性将得到进一步的提高。而法律的确定性和统一性的提高又可以反过来促使日后案件的和解。新的争点不断被筛选出来，新的判例不断产生，和解率将始终处于动态平衡之中。

四、和解规则与我国调解制度

1、我国调解制度的不足

我国调解制度的不足，主要表现在：

①强迫调解。强迫调解的主要方式之一是以判压调。由于目前的审判模式仍然是调审合一，即调解人本身就是该案的主审人。这就使法官在调解不成时，会以审判权为后盾，告知当事人如果他不服从调解，判决将对其更加不利，使当事人违心接受调解方案③。

②庭后调解。庭后调解的主要缺点在于，浪费了本可以节省的诉讼成本。

③法官主持调解。法官主持调解时，其必然要发表自己的意见或对原、被告双方提出的和解条件予以评价或以马锡五的审判方式耐心细致的说明和循循善诱的说服④。然而，无论法官多么和蔼可亲，也不可能排除认为和解条件不利或不公平的一方当事人对法官公正性的置疑。因此，从程序正义的角度来看，调解不宜由法官主持。

调解率的提高是法院五年改革纲要提出的目标。但是，只有好的愿望，没有好的制度，其结果往往事与愿违。如果不在诉讼成本分配规则上予以优化以有效激励当事人自愿达成和解从而提高和解率（即调解率），只是一味要求提高和解率甚至将调解率的高低作为评判审判质量高低的标准，上述案件调解中的种种弊端，必然层出不穷不可抑制。不哄不吓，当事人凭什么接受其认为不利的和解条件。

2、对策

①以庭前和解取代庭后调解

②调解由法官以外的人主持

③利用和解规则提高和解率

五、和解率与法官定额

修正后的法官法第五十七条规定，最高人民法院根据审判工作需要，会同有关部门制定各级人民法院的法官在人员编制内员额比例的办法。这表明法官定额已经被列入当前法院改革的议事日程之中。有学者将法官定额主要目的归纳为以下四点：一，建立一支高素质、精英化的法官队伍。二，解决法官不审判案件的问题。三，与取消助理审判员、建立法官助理制度、实现书记员单独序列等改革措施相配套。四，为提高法官待遇创造条件⑤。可见，法官定额的作用是积极的。但是，上述目的能否实现以及实现的程度如何则取决于法官定额的具体数量。法官的数额应当与法院的工作量挂钩，在目前案件积压情况严重，法官不堪重负的情况下，减员、定额只是一相情愿罢了。但是，如果法官编制减少的幅度不大，例如仅仅10％，是否能够取得良好的效果有效改善现状不得不令人怀疑。

美国法院已归档案件中，通过和解方式解决纠纷的案件占95％，法官实际审理的案件数量仅为5％。如果我国法院受理的案件能够有如此之高的和解率，真正需要法官作出裁决的案件的数量将大幅度减少，那么需要的法官的数额相应地也就可以大幅度的减少。因此，当务之急是如何提高案件的和解率而非法官定额。在条件尚不成熟的时候过早定额，其结果必然远远高于理想状态的水平，同时直接影响上述目的的真正有效得实现。

六、和解规则与法官的质量和待遇

另外，当前大量无意义案件和少量有意义案件都需要法官进行审理，既浪费了法院的资源同时也在一定程度上导致专家型人才却步于法院大门之前。专家型人才之所以退缩于法院的大门之外，原因固然在于待遇问题，但法院的工作性质亦是原因之一。如果以美国法院所受理案件的95％和解率为标准，目前我国法院所审理的案件中仅有少部分是有意义的，无意义案件占绝大部分。而审理无意义案件和少量有意义案件的难易程度有着本质的差别，如同产品的生产和产品的设计之不同。因此，目前我国法官的大部分工作是从事“生产型”劳动。试想让专家去从事机械的生产工作，他能愿意吗？最高人民法院招聘高级法官的尴尬场面已经说明一切。因此，如果不改变诉讼规则，以筛选出有意义的“设计型”案件，提出让我国法官的素质提高到西方发达国家法官水平的要求永远只能是乌托邦式的幻想，法官永远只是“生产判决书的工匠”，不可能成为“社会规范的设计师”⑥。西方发达国家的法学理论工 作者已经在研究筛选机制（和解规则）的优化问题，而我们的筛选机制仍然没有建立，甚至没有为我们的理论工作者所重视，提高调解率的认识仅仅停留在所谓的社会效果上，我们的理论工作者难道不应当多加反省吗？！

随着有意义案件的被筛选出来，审判工作的难度将逐步加大，审判工作必将成为“创造性工作”而从“生产性工作”脱离出来，相应地法官的素质则会有新的要求，真正意义上的法官也将应运而生。我们需要以俸养廉的应当是这样的法官。目前，大幅度提高法官待遇的做法显然尚不成熟。虽然大幅度提高法官的待遇可以吸引高素质的人员进入法官队伍，但是所付出的成本也是巨大的。筛选机制不建立，让专家去从事低水平的“生产性工作”，实际上只能导致另一种形式的资源浪费。

结束语

本文对诉讼成本分配及其影响的分析是粗糙的，也是不全面的，尚有诸多问题有待作进一步作出实证的或规范的研究，如和解率应当控制在什么样的范围内，我国投入到法院的成本究竟在什么样的水平上，其占每年政府预算的比例是多少，其占GDP的比例，其占每年的税收的比例是多少，与西方国家相比又如何，投入法院的成本究竟多少才适于我国的情况等等。希望本文能够起到抛砖引玉的作用，以促进诉讼制度运转成本的降低以及运转效率的提高。

注释：

1、如果排除那些法官强迫调解的案件，我国法院所受理的案件的和解率与英、美等发达国家的差距将是极其悬殊的。

2、理查德·A·波斯纳 著《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社，1997年版，第748页。

3、李富金：《审判方式改革后法院调解中存在的问题与难题》，载/fygg.htm.

4、范愉 ：《程序正义观念与中国的社会现实》，载思想评论网站。

5、熊选国：《合理确定法官员额比例》，载中国法院国际互联网站。

6、从目前法院的工作主要是从事“生产型”劳动来看，审判委员会制度－法院的主要领导不直接审理案件而是通过审判委员会间接审理－是合理的，该制度是现有体制下有效利用法院资源的必然结果。