再审视作为法学家的边沁

「摘要本文分析了边沁的法律思想以及他在西方法学中的地位，指出边沁的功利主义理论是西方法律学说的主导性原则之一。他的立法理论和法律改革活动开创了法律功利主义的先河，他的一般法理学实际上是分析法学的起点。

「关键词边沁，功利主义，法律改革，经典编纂，分析法学

一、法律的功利主义原则

在边沁之前，法律的原则和标准以正义、自由和理性为主导，这种传统从柏拉图到黑格尔都没有实质性的变化，这个传统我们有时称之为自然法的理论。边沁功利主义的提出，并将这个原则溶入法律科学之中，应该说在法律的思想中有着革命性的意义，意味着法律指导思想从追求价值和理想，转移到产业革命后追求实际的效果，也意味着法律思想从传统的正义观走到现代实证观。就边沁自己而言，他反对自然法学的空洞和说教，认为自然法和自然权利的概念只是一种修辞学的胡闹。自然法是抽象的不可捉摸的，而功利的数学计算在理论上是可以运算的。从此以后，法学作为一门严格的科学开始产生，边沁及其他的功利主义就是这个开端的起点。

功利主义是与19世纪边沁的名字联系在一起的。功利的思想源远流长，德谟克里特宣扬过快乐主义，伊壁鸠鲁学派认定快乐是最高的善，而培根开辟了近代快乐主义的时代，[1]斯宾诺莎说，人性的一条普遍的规律是“人人是会两利相权取其大，两害相权取其轻”，[2]休谟则把功利视为人类的社会本能，[3]而贝卡利亚的 《论犯罪和惩罚》则对边沁的功利主义有着直接的影响，他认为制定法律的人“只考虑一个目的，即最大多数人的最大幸福”，“如果人生的善与恶可以用一种数学方式来表达的话，那么良好的立法就是引导人们获得最大幸福和最小痛苦的艺术”。他说快乐和痛苦是有知觉动物行为的唯一源泉。惩罚只是预防性的，而且只有当它引起的害处大于犯罪所得到的好处的时候，才能够生效。惩罚制度的设立要使得罪犯所感悟的痛苦最小，而使其他人受到的影响最大。为了达到这个目的，就要求处理好“罪”与“罚”的关系。[4]贝卡利亚的思想直接影响了边沁的功利主义思想，边沁说，“我记得非常清楚，最初我是从贝卡利亚论犯罪与惩罚那篇小论文中得到这一原理（计算快乐与幸福的原理）的第一个提示的。由于这个原理，数学计算的精确性、清晰性和肯定性才第一次引入道德领域。这一领域，就其自身性质来说，一旦弄清之后它和物理学同样无可争辩地可以具有这些性质。”[5]他加以改造和发挥，创立了完整的功利主义学说，并将这一学说运用于法学之中。

边沁认为，正象自然界有其规律一样，人类也有自己的规律。他断定，人类受制于“苦”与“乐”的统治，[6]只有这两个主宰才能给我们指出应当做什么和不应当做什么。这两个主宰是人的本性，因而人类的基本规律是“避苦求乐”，也就是功利主义原则。正是“避苦求乐”的本能支配着人类的一切行为，成为人生的目的。他认为，应当根据行为本身所引起的苦与乐的大小程度来衡量该行为的善与恶。从人性出发，凡是能够减轻痛苦增加快乐的，在道德上就是善良，在政治上就是优越，在法律上就是权利。功利就是一种外物给当事者求福避祸的那种特性。[7]由于这种特性，该外物趋于产生福泽、利益、快乐、善或幸福，或者防止福患、痛苦、恶或不幸。如果该当事人是一个特定的人，那么功利原理就是用来增进他的幸福的；如果该当事人是一个社会，那么功利原理就关注社会的幸福。边沁认为，政府的职责是通过避苦求乐来增进社会的幸福，大多数人的最大幸福就是判断是非的标准。如果组成社会的个人是幸福和美满的，那么整个国家就是幸福和昌盛的。对于苦乐的判断，必须根据功利的逻辑来决断，也就是要根据痛苦和快乐的数学计算原理来判断，以增加最大多数人的最大幸福，把苦减少到最小限度。他说，“一切行动的共同目标……就是幸福。任何行动中导向幸福的趋向性我们称之为它的功利；而其中的背离的倾向则称之为祸害。……因此，我们便把功利视为一种原则”。[8]

在他之后，这种功利主义直接地影响到了奥斯丁的分析法学，间接地影响到了耶林的利益法学，也在庞德“最大多数人最大利益”社会法学原则中表现出来，直至在经济分析法学“成本——效益”的代数公式中，我们同样可以看到边沁的影子。法律中的功利主义原则实际上成为法律的主导原则之一，其在法律思想史中的地位不亚于公平正义对西方法律的影响。

二、功利主义的立法学原理

边沁把功利原则应用立法，提出了他著名的功利主义立法理论。他认为，法律的制定和形成都是人们有意识活动的结果，法学家应为社会大多数人的最大幸福着想，分析法律的内容，使法律不断改进，不断进步，以求得人类的福利。“法律的理由，简单地说，就是它所规定的行为方式的好处，或者是它所禁止的行为方式的祸害。这种祸害或好处如果是真的，就必然会以痛苦和快乐的某种形式表现出来。”[9]边沁一生用了大部分的精力和时间从事立法理论的研究和法律改革的工作。

立法的根本目的在于“增进最大多数人的最大幸福”，边沁指出，立法时必须以国民全体的快乐为基准。为此，他将快乐分为四项目标：生存、平等、富裕和安全。这四项既是贤明政府的目标，也是立法的出发点和目标。法律的任务在于促使这四项目标的实现。也就是法律要“保存生命，达到富裕，促进平等、维护安全”。[10]当然，这四项目标的实现需要法律的程度是不同的，“安全”和“平等”是四项目标中最重要的，它特别需要法律的保障。“虽然没有直接关于安全的法律。但是可以想象的是没有人会忽视它。不过，没有安全的法律，有关生存的法律是无用的。”[11]在个人的安全范围内，个人财产的安全是最基本的，没有财产安全，人们的积极性就会受到挫折，就会妨碍社会的进步。安全乃生命的基础，是人类幸福的首要条件，而人的自然感情对此无能为力，只有由法律保护才能达到。在不违反安全的原则下，立法者应尽量提倡平等，即法律面前人人平等，没有贵贱和轻重之分。第一种平等是伦理和法律下的平等，因为人们感受苦与乐的感觉是平等的，苦与乐没有高下之分。这种平等在法律上就表现为公正不偏和同罪同罚；第二种平等是经济和财产上的平等，边沁认为这种平等是不存在的，因为财产上的不平等乃是社会发展的前提，平均财产只会侵犯安全，结果是破坏财产。安全同平等相比，安全是第一位的，平等是第二位的。如果两者发生矛盾时，平等要服从安全。法律不关心生存的问题，法律所做的是通过奖赏和惩罚来启动动机，是人们寻求生存的机会。法律也不直接促进富裕，同样也是通过苦与乐的机制使人们追求财富。[12]

在边沁之前，有两个人专门研究过立法的理论，一个是孟德斯鸠，一个是贝卡利亚。孟德斯鸠在其《论法的精神》中，揭示出法律与地理环境之间的关系，得出了法律应该与一个国家的政体、自然条件和风俗习惯相适应，而贝卡利亚在其（论犯罪与惩罚》中，提出了良好的立法应该促进最大多数人的最大幸福。应该说，边沁正是在孟德斯鸠和贝卡利亚的基础上提出了更为系统完整的立法理论，并在法律史上留下了功利主义立法论的宝贵遗产。

边沁反对孟德斯鸠立法理论的历史主义倾向，他相信逻辑的力量。他说，在盂德斯鸠之前，为一个遥远国家立法并不是一个复杂的事情，但是在孟德斯鸠之后，所要求阅读的文献大量增加了，我们不能够指望可以弄清一个国家所有法律、风俗和习惯。他评论道，“立法这门科学虽然进步很少，但是却比读盂德斯鸠的著作时所得到的印象要简单得多，功利原则使所有的推理归宗于一，关于具体安排的推理，都不外是功利观点的推演而已”。[13]他批评孟德斯鸠，说他开始的时候象一个个检察官，但是在他得出结论之前，他却忘了他的职责，放下检察官当起了考古学家。他说孟德斯鸠对许多他不熟悉的制度表现得过于武断和凭空想象。对贝卡利亚，一方面他继承了他功利的立法原则，而对他未能详细论证的原理予以推演，而且贝卡利亚主要局限在刑法，而边沁则把他的视野扩展到所有的法律。

在具体贯彻功利主义立法原则上，边沁对苦与乐的计算煞费苦心。他认定，人类行动的动机是功利，功利的本质在于苦与乐的比例，因此一个成功的立法者就要从苦与乐的比例出发，探求启动人们行为的激励机制，最大程度地追求多数人的幸福。为此，他细分了十四种快乐和十二种痛苦，分析了影响人们苦乐感觉的三十二种因素，以及计算人们苦与乐数值的步骤和方法。[14]这种立法者对人们苦与乐的计算方法，被后人称之为苦乐的微积分，成为边沁功利主义立法学原则的代名词。

三、法律改革与法典编纂

英国是一个判例制的国家，它缺少明确性和完整性，而这对欣赏逻辑和明确性的边沁而言，这就是个缺点，就有改革的必要。再者，边沁之前的英国法理学，还是以自然法和理性的法学为主导，而边沁的功利主义天生就是这种理论的对立面，因此他要改革法律，这种改革不仅是立法原则的改革，而且也是法律形式的改革。他呼吁要改变那种不成文法、习惯法和判例法的形式，就要制定成文法和编纂法典。

早在牛津大学读书期间，边沁就得出了英国大学教育的必然结果只是虚伪和谎言的结论；他在大学里不愉快的经历，使他对现有制度充满了漠视和鄙视，对可能的改革充满了信心。他13岁在牛津大学听布莱克斯通的英国法律课，他自己说就发现了这位权威的荒谬之处。28岁的第一著作《政府片论》，就是攻击布莱克斯通的《英国法律诠释》。1789年，边沁发表了《道德与立法原理导论》，这是他的成名作。那个时候，法国正在革命，许多制度有待于建立，这也为边沁实现其改革方案燃起了希望。他通过朋友向法国的同行抄送了自己的几部著作，而且还向国民议会提出建立模范监狱和济贫院的计划，并表示愿意亲自帮助创办和管理而不收取报酬。法国方面授予他荣誉公民的资格，但是没有任何实质的结果。在英国，他设计了模范监狱的“环视房”，最大的特点是坐在中央的人可以看到房间的每一个人和每一个犯人。开始的时候，这一计划很受欢迎。 1792年议会曾经讨论过，1794年议会批准了一项法律，要按照边沁的设计建立一所监狱。后来也被中断，边沁得到了经济的补偿，但却倍感失望。那时，边沁已经在欧美具有了极大的名声，俄国的官方人物，法国、西班牙和葡萄牙的自由主义者，以及南北美洲的人士，都对他表示仰慕。沙皇曾邀请他为俄罗斯修改法典，他也向希腊起义者写信攻击君主制度。到晚年，他合伙帮助欧文创立空想社会主义新村，也接受有位勋爵的邀请答应起草一份刑法草案。他支持激进派反对辉格党的议会改革方案，他成为激进派的先知。他对英国诉讼程序和判例法不分皂白地攻击，称英国宪法不过是块遮羞布，称1688年英国革命只是暴力之上的腐化。他认为法官造法是故意剥夺立法权，篡夺的目的是满足律师的贪婪与野心。他发明了一套新的法律词汇，比如“减少到最低限度”、“法典编纂”和“国际”。[15]1811年，他给美国总统写信，表示愿意为美国编纂法典；1815年，他给俄国沙皇写信，表示愿意为俄国编制法典；1815年，他向世界一切崇尚自由的国家呼吁编纂法典。一般而言，英国法律改革在边沁活着的时候，并没有取得什么成效，但是在他死后，英国一系列的改革都受到了边沁的影响，其中，比较大的改革有1832年英国法律改革草案的实施，刑法和监狱的改良，济贫法的变更和卫生法的订立。[16]

边沁以为，法律未能够以法典的形式表达出来，就不是完整的。因此，他鼓吹要编纂法典。他认为，一部法典必须满足以下四种条件。第一，它必须是完整的。即：必须以充分的方式提出整个的法律，以致无须用注释与判例的形式加以补充。第二，它必须是普遍的。在叙述其中所包含的法规时，在每一点上都必须是有可能做到的最大普遍性。第三，这些法则必须用严格的逻辑顺序叙述出来。第四，在叙述这些法则的时候，必须使用严格一致的术语。它要求简洁准确，也就是要以简短的条文表述全部法律的内容，法律术语，内涵要统一，要准确，不能相互矛盾和摸棱两可。如此完美的法典，具有双重的意义。首先，在法律研究方面，一旦这样的法典确立下来，那么一个普通的人都可以象律师一样来理解法律。其次，在法律执行方面，如此完美的法律可以使法律执行确定、迅速和简单化，根据法典，我们可以得到法律的全部知识。[17]

边沁法典编纂的理论可以说是当时历史条件下的产物。在他那个时代，颁布一部法典是国王具有哲学思想的一个标志。普鲁士腓特列二世、奥地利的特雷西亚、俄罗斯的叶卡捷琳娜，乃至于法国的拿破仑，都将他们所编纂的法典作为自己王朝的荣耀。边沁提倡法典编纂使他成为法典派的理论代表，也使他成为英国法律改革的倡导人。同时，我们也应该看到，他的呼吁也没有使英国成为一个以法典见长的国家，而且，从理论上讲，他所想象的完美法典也只是空想，因为正像现代法律和学说所解释的那样，一个法官和一个律师并不能够希望从一个完备的法典中推演出法律的结论。

从这个意义上讲，边沁是一个激进的法律改革家，对于英国判例法的现状进行改造，这一点直接影响了奥斯丁，后者试图用罗马法的体例来设计出英国系统的法律制度。也可以说，英国的分析法学者在开始的时候，就是激进的改革者，积极倡导法典编纂。在实践上，这是对英国法传统的一种反叛，在理论上，分析法学作为一种法学流派开始形成，它既不同于早年的自然法学，也不同稍后保守的德国历史法学。

四、功利主义与分析法学

历史地讲，奥斯丁因其《法理学讲义》成为分析法学之父，但是，当哈特于1970年整理和出版边沁的《法律概要》之后，人们发现奥斯丁分析法学的基本命题和研究方法都能够在边沁的著作中找到。至此，分析法学开创者的名号不再为奥斯丁一人所拥有，至少，边沁和奥斯丁共同成为分析法学的奠基人。

哈特在分析奥斯丁分析法学的时候，把这种理论总结为“法律命令说”、“应然法律和实然法律的区分”以及“法律和道德的区分”三条。如果重新阅读边沁的著作，我们会发现前两条边沁已经有了明确的描述，而后一条则是隐含在他功利主义的理论之中。早在《政府片论》里，边沁就涉及到了法理学的一些基本问题。他把对法律问题发表意见的人分为两种，一是解释者，二是评论者。解释者的任务是揭示法律“是”什么，评论者的任务是揭示法律“应当”是什么；前者的任务是叙述或者探讨“事实”，而后者的任务是探讨“理由”。解释者的思维活动是“了解、记忆和判断”，而评论者则要和“感情”打交道。法律“是”什么各国不同，但是法律“应该”是什么则各国相同。法律解释者永远是那个国家的公民，而法律评论者应该是一个世界的公民。解释者要说明的是立法者和法官“已经做了什么”，而评论者则建议立法者“将来应当做什么”。总之，评论者的任务是“通过立法者的实践把这门科学变出一门艺术”。[18]他还进一步说明，解释者的作用分为两类，第一部分是历史，第二部分是论证。历史的任务是说明某一个国家以往存在过的法律情况，而论证的任务是讲述现在的法律情况。论证的方法有分类、叙述和推断。法律明确、清晰和肯定的地方，需要的是叙述；在含糊、隐晦和不肯定的地方，需要的是推断或者解释；制度有几个部分、其出现的次序及每个部分的名字，则是分类的任务。在这三个部分中，“论证者最艰巨而又最重要的工作就是分类”，[19]“这种分类的概述，就成为对法理学应有状况的概述”。[20]在《道德和立法原理》中，边沁明确区分“立法学”和“法理学”，即批评性的法学和阐释性的法学。[21]这也就是后来分析法学的一个重要标志，即区分“法律应该是什么”和“法律实际上是什么”。

应该说，边沁对解释者和评论者的区分，已经有了法理学和立法学分野的印记，前者是法律科学，后者是伦理学。这被后来的奥斯丁予以继承，法理学是分析和解释实在法，功利主义是评论法律的一种伦理学，法理学的任务只是用来分析一个国家的实在法，而不管其法律之上的价值，这成为分析法学不同于其他法学流派的显著特点之一。

至于法律的含义，边沁说，法律是者自己的命令或者被者采纳的命令的总和。它是强加于公民身上的义务。如果公民反抗这一命令就要受到制裁。这一命令不是针对单一，而是对着一系列同属性质的行为。在《道德和立法原理》中，边沁认为，立法者意志的表达是一个命令。一个明确或实质的命令，加上相联的惩罚，就构成一个法律的义务。他说，强制性的法律是一个命令，一个非强制或一个没有强制的法律，会全部或部分地使法律无效。命令的形式是多样的，以“盗窃”为例，法律可以有这些表达形式：“你不应该盗窃”，“盗窃者应该受到如此如此的惩罚”，“如果发生盗窃，盗窃者将受到如此如此的惩罚”，“如果发生盗窃，对此盗窃的惩罚是如此如此的”。[22]在（法律概要）中，边沁明确提出了“法律是者的一种命令”的命题。边沁说：“法律可以定义为由一个国家或认可或采用的意志宣告符号的集合”，“每一个法律命令都设定一个义务”，“命令性或禁止性的法律产生一个义务或责任”，“在所有提及的词语中，最适合表达‘法律’一词必要条件的、符合其所有广度和所有变化形式的、广泛和可令人理解的概念，是‘命令’一词”，“法律的性质和真正的本质可以说是命令；从而法律的语言应该是命令的语言”，“所有的法律必须以强制或痛苦或愉悦的形式加诸当事人”，“法律以刑罚或其他惩罚作后盾”。[23]

这就是分析法学“法律命令说”的雏形，这种理论我们在奥斯丁《确立法理学的范围》中看到了完整和逻辑的表达，这通常被称为“者、命令和制裁”的三要素说，但是，从边沁的著作中，我们可以找到所有这些要素。如果说两位大师之间存在着不同，那只是奥斯丁是以通俗的、逻辑严密的论证方式表达了出来，边沁则是以思辩的、晦涩的语言显现出来。两者之间并没有实质性的差别，应该说，边沁是这种理论的始作俑者，而奥斯丁则是这种理论的论证者，奥斯丁因其严密和通俗的论述使他戴上了分析法学之父的桂冠，而因其学术上的离群索居和理论上的过于苛刻，边沁的真知灼见被后人漠视或者忽视掉了。

对分析法学来说，1832年是特殊的一年。在这一年，伟大的边沁去世了，也是在这一年，奥斯丁发表了《确立法理学的范围》并在伦敦大学开设了历史上的第一门“法理学”课程。170年过去了，奥斯丁止步于19世纪的分析法学，而边沁的名字连同他的功利主义和法理学或明或暗地一直延续下来。德沃金把西方历史上最流行的法律观念总结为功利主义和法律实证主义，[24]或者因袭主义和法律实用主义，[25]从他的字里行间，我们都能够读出边沁的名字。

「注释

[1]杜兰特：《探索的思想》（上），朱安等译，文化艺术出版社1996年版，第108页、第120页。

[2]斯宾诺莎：《神学政治论》，商务印书馆1982年版，第215页。

[3]蒙塔古“编者导言”，见边沁：《政治片论》，商务印书馆1995年版，第35页。

[4]边沁：《政府片论》，商务印书馆1995年版，第29页。

[5]边沁：《人政府片论》，商务印书馆1995年版，第38页。

[6]边沁：《道德与立法原理导论》英文版，伦敦1982年版，第11页。

[7]边沁：《道德立法原理导论》英文版，伦敦1982年版，第12页。

[8]边沁：《政府片论》，商务印书馆1995年版，第115—116页。

[9]边沁：《政府片论》，商务印书馆1995年版，第118页。

[10]边沁：《立法理论》英文版，伦敦1931年版，第96页。

[11]边沁：《立法理论》英文版，伦敦1931年版，第98页。

[12]边沁：《立法理论》英文版，伦敦1931年版，第100—101页。

[13]蒙塔古“编者导言”，见边沁：《政府片论》，商务印书馆1995年版，第33页。

[14]边沁：《道德与立法原理导论》英文版，伦敦1982年版，第39—68页。

[15]这一部分参见蒙塔古“编者导言”，见边沁：《政府片论》英文版，商务印书馆1995年版，第6—23页。

[16]吕世伦、谷春德：《西方政治法律思想史（增订本）》（下），辽宁人民出版社1987年版，第100页。

[17]蒙塔古“编者导言”，见边沁：《政府片论》英文版，商务印书馆1995年版，第52—53页。

[18]边沁：《政府片论》，商务印书馆1995年版，第97页。

[19]边沁：《政府片论》，商务印书馆1995年版，第114页。

[20]边沁：《政府片论》，商务印书馆1995年版，第117页。

[21]参见边沁：《道德和立法原理》最后一章。

[22]边沁：《道德和立法原理》，第205—207页、第302—305页。

[23]边沁：《法律概要》英文版，伦敦大学出版社1970年版，第1页、第13—15页、第53—56页、第58页、第105页、第136－137页、第294页。

[24]德沃金：《认真看待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，导论，第1—3页。

[25]德沃金：《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版，第87页。