法律背后的经济学

作者试图论证的并非是审判之于每个时代的特征，而是希望借审判这样一个侧面，表现人类行为模式的特征

法律经济学家熊秉元的新书《正义的成本――当法律遇上经济学》的序中，引用了罗马百科全书编纂者塞尔苏斯的名言：“法律是公正与善良的艺术。”相比之下，后起的经济学更像一门现代科学。

早在2007年，熊秉元在台湾开设《法律经济学》课程时，就曾经公开表示：“抽象来看，传统法学思维和经济分析之间，有一个明确具体的差别。传统法学思维，以公平正义为标杆……相形之下，经济分析的特色，是吾道一以贯之――追根究底，只有‘成本’二字而已！” 换句话说，公平正义，或许不过是成本收益的别称罢了。他后来发表文章写道：“追求公平正义或其他任何价值，必须坦然面对所涉及的成本。要得到鲜美的果实，必须先有辛勤的浇水灌溉。同样的道理，要提升公平正义的刻度，必须以充分的资源为后盾，而一旦涉及资源的运用，当然就是成本的问题。” 在熊秉元看来，无论原始社会、传统社会还是现代工商社会，正义都可以表述为经济效率和成本收益。

原始社会的正义，首先是生存问题。资源匮乏，人的能力渺小脆弱，对环境的掌握力有限，因此在发生纠纷时，难以精细地明断是非，而只能以严格责任的方式，确定下了“以眼还眼，以牙还牙”的粗糙规则；当进入以农牧为主的传统社会后，正义就是对“稳定”的要求。固定下来的社会分工具有近乎神圣的正当性，不能随便破坏。有效率的资源分配，成为正义的重要甚至是唯一标准；而当进入现代工商社会之后，“效率不断填充并改变正义的内涵”，人们开始能够预计制度的短期成本和长远价值。契约的神圣与规则的可期就成了这个时代的正义。用法学家的话说，或许可以表达为私产保护和法治社会。

因此，当法学家们还在纠结是否应当“效率优先，兼顾公平”时，经济学家已经开始用效率来界定公平和正义。“在公平和效率之间进行取舍”，也成了一句不科学的空话。从表面看来，为了提高效率可能会在短期内侵害公平。但是在长期的博弈中，任何一种制度的安排，只要市场交易成本较低，就可能通过当事各方的交易，形成有效的补偿方案，从而实现另一种公平正义。

这就是科斯定理在法律领域的呈现：制度无论将正当性界定给谁，只要交易成本为零，就可能达到“帕累托最优”，从而实现最佳的社会安排。著名的例证之一，是工厂与居民之间的环境污染诉讼：当法律将正当性界定给居民时，工厂为了进行生产获得利润，就会不断试图进行交易，以治理环境、创造就业、增加社会财富等筹码，来获得自己污染的权利。因此，各方能够通过一种替代性的安排方案，实现具体的正义。

然而，这种看似科学的逻辑，或许将导致法律虚无和立法草率主义。既然产权界定给谁都不重要，那么立法大可马马虎虎，反正无论如何立法，都不可能满足所有人的偏好。而且，立法大可以在纠纷解决之后，对交易后果进行确认。

在美国，这种惯性或许并不可怕，因为完善的司法判决体系能够对于立法的草率和不完善进行弥补；而且，强大的律师阶层会不断利用诉讼来修正法律体系的漏洞。而在欧陆传统下，虽然没有“司法造法”传统，却有着长久以来的议会政治和社会协商传统。即使初始规则不够完备，各方也有充分的途径来表达意愿，形成新的妥协和共识。

但是，假如在某一个社会里，各个阶层的话语权和谈判力已差距悬殊，司法判决还缺乏主动和权威，那么立法的草率就很可能生产出大量的不公正和无效率，并且累积许多不可逆转的社会矛盾――它们无法通过交易和博弈得以解决，反而会导致现存社会规则的混乱。用熊秉元的话说：“主流经济学所描述的经济人，像是一个跨越时空、没有文化束缚、不受意识形态羁绊的‘黑盒子’。只要输入某些价格、所得数量的信息，黑盒子就会打印出一个标准答辩――经济学者朗朗上口的‘最佳选择’。”

然而，这样的理想形态，是排除了许多“杂质”之后的完美结果。法律处理的却是人与人之间的难题。只要是人，就会有难以割舍的感情与偏见，就会有无法进行成本收益核算的“失控”时刻。即便再复杂的经济学模型，也只能大致重现人的困境与选择，而不可能替人做判断。因此，这也是为何经济学家的分析，更像是“事后诸葛亮”的解释，而在预计人的举动时显得比较吃力。

同样是处理“事后”的工作，法律则显得更有意义――不论是根据立法规则，还是遵循先例，不论是由长老般的大法官作出决断，还是交由“邻人”组成的陪审团来定夺，都大致总能履行定纷止争的功能。 当然，法律也总有不公正的时候。但是不用担心，用经济学的视角来分析，人们一定会通过再次博弈，来完善司法体系的功能，提升法律作为公共产品的价值。当然，在进行纠纷解决时，很多法官也喜欢用经济学方法来进行论证，证明自己的观点能够符合“理性人”假设或是“整体社会利益最优”的逻辑。但是，这或许不能称为“经济学”征服法律领域的表现。或许说，不过是法律人掌握了更多的分析工具和手段，来证明自己早已确凿的判断和结论罢了。

推荐者：任超

任超，华东政法大学法律学院副教授、法学博士。主要研究方向为商法、法理学。著有《法治的追求：理念、路径和模式的比较》等书。

《呼唤法治的市场经济》 吴敬琏著 三联书店

本书是吴敬琏自2000年以来的文章结集，有正经八百的论文，有会议讲稿，也有给党和国家领导人提供的策论。吴敬琏在不同场合的发言和诸多文章都讲到了市场经济的两个种类，即坏的市场经济和好的市场经济。按照他的观点，坏的市场经济也可以称之为权贵资本主义，后者是他经常强调要警惕的社会形态。从法治的角度看，目前我们出现的问题是，在利益分配的过程中，不是谁能够分多少的问题，而是通过什么样的游戏规则来分配的问题。显然，这个过程还缺少公共参与的法治意识，读这本书，能建立一些这样的意识，就不虚一读了。

《法治的细节》 周大伟著 北京大学出版社

本书的作者周大伟，长期从事法治专栏的写作。正如一些人评价，从貌似琐碎的细节出发，寻求制度建设的原理与途径，是作者比较独到的论证方式。从细节出发，是一个好的视角，细节折射法治内涵，细节也决定一个国家的法治水准。不过，细节纵然重要，但终不过是法律内容的应有表现。好的法律往往可以体现出好的细节，但好的细节要想促进法治的进步，离不开法律理想者的兢兢业业，更离不开法治对人类文明发展趋势的积极顺应。

《证据》 科林・埃文斯著 三联书店

事实上，这是一本讲法医的书，而不是讲法的书。推荐本书是因为它很有意思。作者列举了诸如拿破仑等大量历史疑案中各种相互矛盾的医学和科学证据，揭示人们是如何使用或者错误使用这些证据并导致法院判决结果的。证据不是完美的，即使是最高效的刑事证据实验室和司法鉴定也可能无法做得使所有人完全满意。本书还提到一个规律，法医的发展是一个漫长、复杂的历程，一旦法医学有纰漏，证据出了问题，那么各种猜测、怀疑和偏见就会相互助长，形成一种可怕的动能。这跟法治的发展也是类似，坏法一旦蔓延，再治理就会难上加难。