论诉权与实体权利的合一与分流

摘要：[K]随着19世纪实体法、程序法正式分道扬镳，实体权利与诉权各自进入了大体独立的轨道。然而，在此之前两者的关系并非如此。详细地展示其合、分进程的历史脉络，尝试描摹出此一基础课题的谱系，可以为学说的进一步讨论提供基础。

关键词：[K]诉权实体权利一元观请求权

诉权与实体权利之间的关系，无论对于民事实体法还是民事诉讼法而言，都是一个最为基础的理论问题，唯较详细地考察其关系流变的汉语法学文献却尚付阙如。本文的写作目的在于展示一段发展进路，像大部分法学论者那样，选择从罗马法开始。

学界有此一语：罗马法是“整个法律学科的字母表和语法规则”　。①我们对某个法律制度进行研究时，往往会从远至27个世纪前已然存在的罗马法开始寻根，这是因为在罗马暨日耳曼法系国家中，各项制度的建筑原料大部分皆由罗马法供应，②虽然罗马法的概念几乎绝不可能全等于现代法的相关概念，其间却常常存有共同的遗传基因，而且这种基因更是在加工变造之中洗涤不去的。不断被后人诠释和重构的罗马法概念actio，即其适例。这个概念的影响力，不止局限在诉讼法学领域，甚至更作为近代民法学说相当重要的一项罗马素材，辐射到了实体法领域（且以此一领域尤甚）。更甚者，民法理论核心概念之一的请求权（Anspruch），也是从actio脱胎而来。

一、　关于“actio”一词的含义

拉丁文“actio”一词，含义繁纷，有学者指出其意思有十四种之多。③我们关心的只是其关涉诉讼方面的意义。但即便是这一意义上的“actio”，其内涵仍然不一而足（它可解作“诉讼”，有时则应理解为“诉权”）。其次，由于西方语言与汉语的差异，在理解同一个概念时，往往会因为语言结构的不同而出现所谓lost　in　translation的现象，从而不利于探究其背后的所以然（“主观权利”便是一个很好的例子）。另外，许多西方法学论者只是直接将共同辞源actio直译成英语action、法语action、意大利语azione、西班牙语acción、葡萄牙语aco等等，但是actio的多义性却绝非仅以同一个汉语词汇便能够完全对应、放诸任何语境皆准的。

例如，基于葡语“aco”一词的多义性（这种性质与拉丁文actio同出一辙），当希望明确指涉其关于诉讼方面的含义（诉讼或诉权）时，会在其后加上形容词“judicial”（司法的）或“processual”（诉讼的），从而成为“aco　judicial”或“aco　processual”。④这时，假如将“aco　judicial”逐词直译成汉语“司法诉讼”或“司法诉权”，便似乎是画蛇添足，因为但凡诉讼或诉权必属司法范畴，故徒添“司法”二字纯属多余，反而仅译作“诉讼”已经、也更加贴合其义。同理，将“aco　processual”直译成“诉讼的诉讼”或“诉讼诉权”，更是荒谬。

鉴于上述种种原因，笔者认为在进入正题之前，先探讨其关涉诉讼方面的含义的递变，对于进一步了解和划定我们的讨论标的是有必要的。

1　Actio之原义：行动

德国法哲学家Gustav　Radbruch说︰“一只葡萄根瘤蚜虫，无论是对于法学家、动物学家、农业专家或是普罗大众而言，都根本毫无分别。”言下之意是，法学并非将一切外来的概念都统统进行了全新的、特别的重构。⑤除了由法学创造、为法学创造的概念之外，有大量概念都是原封不动地从日常语言（communiter　loquendo）或法学以外的学术语言中引入的。这些原初概念，除了常常不加改动地进入法律语言之外，也往往成为了经过法律构筑的那些概念的“母型（matriz）”。⑥

“Actio”也不例外。根据意大利学者Pekelis的研究，⑦最初即使是在法律领域内，“actio”一词的含义也无可避免地是它在古今日常语言中所具有者，亦即指举动、行为、活动（actus）。申言之，其动词agere有动、侵、取、捕、攻之意。将“actio”用作纯粹私人举动之意的最重要例子之一，就是自助行为。⑧

2　Actio原义之嬗变：透过国家行动

④参见前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes书，　p　8

⑤[ZK（]也就是说，法律人有时候会以不同的方式说话，但很多时候只不过是更严谨精确地讲话而已，而大部分时间，他们的说话方式其实跟别人毫无二致。参见［德］Gustav　Radbruch，Filosofia　do　Direito　（Rechtsphilosophie），　trad　Cabral　de　Moncada，　2a　ed，　Coimbra，　1947，　vol　I，　p　304转引自前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes书，　p

⑥[ZK（]正因如此，许多法律概念都是以“形容词‘法律’　＋　普通名称”此一方式予以命名的。可见，由法学和其他学科或日常语言共享的那些概念，乃担当着“作为其他概念的根基”这一功能。更甚者，当解释工作进行到某一个程度，我们也只能求助于它们（归根究底，也就是经验法则、共同文化等等）。参见前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes书，　p

⑦[ZK（]下文关于actio语义的演化，参见前引③［意］Pekekis，　Azione书，　p　77；［意］Pugliese，Actio　e　Diritto　ubiettivo，　Milo，　1939，　p　19转引自前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes书，p　8

⑧[ZK（]参见［英］E　Metzger，Actions，　in　E　MEZGER　（ed），　A　Companion　to　Justinian's　Institutes，　Chap　，　pp　208—228，　London：　Duckworth　（　Cornell　）University　Press，　1998，　p　209

⑨参见［葡］A　anto　Justo，　Direito　Privado　Romano　–　I　（Parte　Geral），　4a　edio，　Coimbra　Editora，　2008，　pp　234—23

⑩括号内容为笔者所加注。

众所周知，对于自力救济，古代罗马是从某个时期起才开始有处罚规定的。⑨随着私人公正体制逐渐过渡至公共或称集体（再晚一点则是国家）公正体制，“actio”一词出现了一种有趣的语义嬗变现象：虽然它继续是指私人的行动，但在这个时候，它已经不是指私人针对侵犯或被假定侵犯其权利者使用其私人力量，而是指私人求诸国家为之。Pekelis便说：“此一语言现象，完全类同于‘andar　de　automóvel’（乘汽车；字面意思是‘以汽车走动’）的人却是安然坐着的（而根本没有走动［andar］）。现代技术意义上的私人的actio，可谓是一种间接的actio。”⑩

3　Actio原义嬗变之转义：诉讼方式

由于向国家求助，必须遵循固定的庄严手续为之，因此，actio一词开始意指这些求助方式，亦即求诸公力救济所需的行为与例行仪式辞句的总合。于是，actio便有了程序类别、诉讼方案、诉讼方式的意思。例如legis　actio　sacramento　in　rem，便意谓对物誓金之诉。

不过，此一意义上的actio（诉讼），仍有广义与狭义之分。狭义者仅指对人之诉（actio　in　personam），尤其当actio与petitio和persecutio一并出现在同一罗马法文献片断时，更见明显。B11事实上，此一意义上的actio本身即仅指actio　in　personam，因为actio　in　rem和actio　in　personam的区分，其实是来自更早的vindicatio（后来的actio　in　rem）和actio（后来的actio　in　personam）的区分，之后actio一词才吸收了vindicatio而具有一个更广泛的含义。B12

4　Actio原义嬗变之转义的再抽象：诉权

actio还有一个重要的含义，这个意义上的actio，词义已到达一个高度抽象的程度，指的是“agere的权力”。一开始时，它尚包括自力救济和透过诉讼程序寻求救济两种方式，到了后来则仅指后者，也就是诉权。

古罗马法学家Celsus在公元2世纪便替这个意义上的actio（诉权）下了一个极其重要的定义：“诉权不外乎是通过审判追索应得的东西的权利（Nihil　aliud　est　actio　quam　ius　quod　sibi　debeatur　iudicio　persequendi）”。B13之所以说这个定义极其重要，是因为其看似简单，后世法学家们却有着南辕北辙的理解和演绎，甚至因此而促成了诉权和实体权利的近代分流。

二、诉权与实体权利的关系流变

（一）第一阶段──罗马法中actio和jus的不对称

首先，必须注意的是，正如上文所述，由于actio一词的多义性，“有诉”便意味着“有诉权”（因此很多时候将之理解为“诉权”会更切合语境），所以这里所讲的jus，其意义自然应作收紧，亦即不包括“诉权”，而仅指透过actio（诉或诉权）予以实现的实体权利。

谈到罗马法中actio与jus不对称的现象，必先要提及的是市民法和长官法的区分。简单来说，长官法是与市民法对立的概念，它以某些长官（裁判官［praetor］、行省总督［proconsul］等）的告示（edicta）作为渊源。B14所谓长官告示，是长官于任期内所作活动的纲领，并会于其任职之始公开张贴。在这种长官法中，最常见的是裁判官法。虽然严格而言，裁判官法只是长官法的一部分，但由于绝大部分的长官法都是裁判官法，因此两种名称通常会不加区分地混用。B15

B11参见前引⑧，　p　212

B12参见前引⑨，　p　239

B13出自《学说汇纂》44　7　51。《优士丁尼法学阶梯》4　处也有类似的表述︰“Actio　autem　nihil　aliud　est　quam　ius　persequendi　in　iudicio　quod　sibi　debetur”两者遣词稍异，但其趣实同。

B14因此，除了jus　honorarium之外，它尚可被称为jus　edictale和jus　magistrale。之所以名为jus　honorarium，是因为它乃基于长官的荣誉尊位。罗马法学家Pomponius便说：“名曰honorarium，乃因裁判官尊位之故。”（onorrium　dicitur，　quod　ab　honore　praetoris　venerat）参见《学说汇纂》1　2　2　10。

B15参见前引①［葡］ebastio　Cruz，　Direito　Romano　（Ius　romanum）　-　I，　4a　edio，　Coimbra，　1984，　p　298

B1语出Marcianus，参见《学说汇纂》1　1　8：Nam　et　ipsum　ius　honorarium　viva　vox　est　iuris　civilis

B17关于裁判官在各个时期的活动范围，参见前引B15，　p　300

B18出自《学说汇纂》1　1　7　1：Ius　praetorium　est，　quod　praetores　introduxerunt　adiuvandi　vel　supplendi　vel　corrigendi　iuris　civilis　gratia　propter　utilitatem　publicam

B19关于裁判官法之诉的分类，参见［西］lvaro　d’Ors，　Elementos　de　Derecho　Privado　Romano，　egunda　edición，　Ediciones　Universidad　de　Navarra， A，　Pamplona，　1975，　pp　0—1

在公元前3世纪中叶以前，裁判官活动的本质基本上仅仅是对法律进行解释（interpretatio），再者其解释工作也受大祭司团（collegium　pontificum）所监察，所以这时候，裁判官可谓纯粹是“市民法的活的声音”（vox　viva　iuris　civilis），B1难对法律有大动作的革新。后来，随着裁判官的权限越来越大，他开始可以（基于其治权［imperium］，再后期一点则基于其审判管辖权［iurisdictio］）透过公文创制裁判官法。B17这种裁判官法（或者说长官法）构成了一套跟市民法不同的系统，其功能在于补足后者，以便令僵硬呆板的市民法能够适应社会经济情况的多变。罗马的法学家Papinianus便说：“裁判官法是裁判官基于公益而引入的法，其目的在于辅助或补充或修改市民法。”B18

具体而言，裁判官对市民法的这种左右，主要表现在以下两方面：

第一，如果裁判官认为某种社会状况值得受司法保护，但市民法却不给予保护（亦即其仅为事实状况而非权利），则裁判官亦可创设诉权，在告示中宣布其司法保护允诺（“吾将予以审理……”），从而允许提讼，以给予救济。这种诉讼称为裁判官法之诉（actio　praetoria）。举例而言，裁判官可以运用“扩用诉讼”（actio　utilis）的方式，B19将原为特定情况而设的actio延伸适用于其他情况（用以派生“扩用诉讼”的由市民法明定的诉讼，则称为“直接诉讼”［actio　directa］，两者互对相称），让本身没有诉权的人取得诉权，进而获得司法保护。B20

因此，葡萄牙罗马法学者antos　Justo总结道：“Actio是借以保护一项获得法律秩序（通常是市民法）所承认的既存权利，或者保护一项长官认为值得受法律保护的事实状况的一种手段。”

第二，如果某种社会状况虽然被确认为权利，但裁判官认为它不值得受司法保护，则裁判官会驳回诉讼。B21也即法庭能够确认一个法律所不支持的请求，也能够否决一个法律所支持的请求。简言之，有jus不一定有actio，反过来说，有actio也不一定是因为本身有jus，因为是否能够获得救济，很大程度上乃取决于裁判官的态度。于是，在罗马法中，要获得救济不是问“有否jus”，而是要问“有否actio”　。B22

（二）第二阶段──actio和jus话语的中世纪对应式重构

从上文可知，罗马法中的actio和jus之间的关系是稀疏零落的。对照在19世纪正式成形的诉权与实体权利一元观，亦即视诉权依存于实体权利的理论，不难看出，后世的一元观似乎跟罗马法中actio与jus关系的上述两种特征（其一是两者之间无必然联系，其二是所谓的“只问actio”观念）是青黄不接的。那么，究竟后世学者的一元观基础何在？为何它可以把曾经如此离散的两种概念拉拢在一起，而且还结合得那么紧密？为何它又可以把那种“只问actio”的思维倾向在某种意义上逆转成“诉权依存于实体权利”？

笔者认为，以上问题的答案，可以在中世纪找到关键性线索：中世纪注释法学派在解读罗马法文本、对罗马法素材进行重构时，做了以下两项重要的工作，使actio和jus的关系出现了重大转变：一是把actio和jus　对应起来；二是以jus作为actio的原因。中世纪注释学者们把actio和jus作为对应的概念放到了一起，他们认为，一切actio都是以一项权利作为前提的。B23

B20参见前引⑨，　p　25

B21参见［德］Max　Kaser，Direito　privado　romano（葡萄牙语译本），　rad　port　de　amuel　Rodrigues　e　Ferdinand　mmerle，　Funda

o　Calouste　Gulbenkian，　1999，　p　440；前引B15，　p　300；前引⑨，　pp　428　、　440

B22必须指出的是，关于此一问题，学者们的见解似乎不尽相同。学者antos　Justo指出，在大部分情况下，jus都不是先于actio出现的：家父对受制于其potestas之下的人与物所拥有的权利，是先于actio存在的；（前引⑨，p　237）但在债的领域，债权人的权利则是源于actio的。（权利和actio之间的关系，在债的事宜上是最为密切和明显的；前引B19，p　191）至于裁判官以裁判官之诉保护事实状况，更显然是actio在先。因此，人们甚至常常以“有否actio”来判断“有否jus”，亦即所谓“actio在先（prius）而jus在后（posterius）”，更有学者直指“在罗马法中，有actio即有jus”　。（前引B15，p　301）但另有学者称，在这种情况下，所谓的“权利”只不过是actio的从出表现或反映而已。{前引B21［德］Max　Kaser书，　p　57；［西］Manuel　Morón　Palomino，Derecho　Procesal　Civil　（Cuestiones　fundamentales），　Marcial　Pons，　Madrid，　1993，　p　153}笔者认为，无论怎么说jus和actio关系凌乱，以及说罗马人“救济只问actio”，皆不为过。（学者们对杂散和缺乏严密体系的罗马法素材的诠释稍有出入，本身就是不足为奇的事情）这种现象除了因文中所指的因素使然，更与罗马人重实践轻理论的观念，以及罗马法中实体法和诉讼法的一元性有关。

B23参见［葡］José　de　Oliveira　Ascenso，Direito　Civil　Reais，　5ed，　Coimbra　Editora，　1993，　p　15

B24此一自然段的内容，参见唐晓晴：《民法基础理论与澳门民法的研究》，中山大学出版社2007年版，第0—1页。

B25参见唐晓晴：《澳门特别行政区土地法中的长期租借制度——以dominium　directum和dominium　utile的区分为视角》，载《北方法学》2012年第1期，第5页。

德国学者Landsberg便明确指出，在罗马法中，jus和actio是两个分离的概念：某人有一项权利，但可能会没有actio；反过来说，获裁判官授予actio的某人，也可能不拥有相应的权利。然而，当这些罗马法原始素材到了中世纪注释法学派手中时，上述两个概念便从此结下了不解之缘：注释学者们推定，在罗马法中各种形式的actio背后，均有其相应的权利。由于他们发现在罗马法中一切actio要么是in　rem（对物）的，要么是in　personam（对人）的，因此他们认为，罗马法中的jus也理应可以归为in　rem或in　personam。注释法学家们遂运用原因（causa）此一概念来构筑他们的理论。他们断言，在一切actio的背后都一定有一个原因：actio　in　personam的原因就是jus　in　personam，至于actio　in　rem的原因则为jus　in　rem。而这也被认为是现代法中债权与物权的整个区分的基石。B24

事实上，在actio与权利之间关系的问题上，罗马法的actio带给中世纪注释学派的启发并不止表现在权利和“对人”、“对物”的连结工作上。注释学派关于dominium　directum与dominium　utile的区分，也是受到罗马法中actio　directa和actio　utilis的区分所启迪的。B25总而言之，在中世纪的重构之后，jus与actio便如影随形，两者之间的对应关系和因果关系在后世法学家的思维中挥之不去。此影响之深远并不难从他们的论述中看出端倪。

（三）第三阶段──诉权与实体权利一元观的成形

1　历史背景

在18世纪，罗马法的生命力曾经一度在危机边缘徘徊。B2这种背景催生了“《学说汇纂》现代应用（usus　modernus　pandectarum）”思潮，促使当时的法学家们进一步致力于从罗马法中抽取素材，塑造符合时代要求的学说（其实这种思想可以再上溯至几个世纪前的后注释法学派）。这种氛围不仅存在于德国，更笼罩了整个中西欧。罗马法中的actio也自然成为构建现代法学的原材料（后来Windscheid以actio为参照系发展出来的请求权理论，便是例证）。当时在诉权的定位问题上，摆在学者们面前的选择基本上只有两个：要么把它焊接进私法理论体系，要么把它留给逐渐兴起的公法理论体系（其时诉讼法学亦尚未真正兴盛）。B27在那个以私法理论为法学领域核心的时代，私法学者们走上了前一条道路，

2一元论观点的展示

笔者尝试选取一般认为代表了当时欧陆诉权实体权利一元观B28的权威学者，尽可能详细地阐述其见解，当时德、法两国影响力巨大的法学家分别是身为延续了“《学说汇纂》现代应用”旺盛灯火的19世纪德国历史法学派之首的avigny，以及18至20世纪的三位法国学界重要人物：Pothier、Demolombe和Planiol。

B2当时的理性自然法主义者认为，法律是人类理性的产物，是共通于一切民族和时代的。以ugo　Grotius为奠基人、Leibnitz和hibaut等为后继者的该学派，撼动了当时整个欧洲的罗马法研究。在那个年代，罗马法“成文的理性（ratio　scripta）”的地位开始受到质疑，另一方面，也有法典化及国家立法运动的压力。（参见　［葡］A　anto　Justo，　A　Crise　da　Romanística，　no　Boletim　da　Faculdade　de　Direito　da　Universidade　de　Coimbra，　Vol　72　（199），　Coimbra　Editora）下文关于罗马法研究在欧陆的延续历程的概观，参见前引B15，　pp　91—100；前引⑨，　pp　98　—103。

B27关于诉讼法学的兴起及其原因，参见前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes书，　p　172　et　seq

B28作为例子，参见前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes书，pp　188、190；以及［乌拉圭］Eduardo　J　Couture，Fundamentos　del　Derecho　Procesal　Civil，ercera　edición　（póstuma），　Roque　Depalma　Editor，　Buenos　Aires，　1958，　p　3，　nota　12

B29译自［德］F　C　von　avigny，　istema　del　Derecho　Romano　Actual（西班牙语译本），　omo　IV　（traducción　por[KG-3]n[DD（-2]～[DD）]Jacinto　Mesía　y　Manuel　Poley），　Madrid，　F　Góngora　y　Compaía，　Editores，　1879，　pp　7—10

B30笔者认为，这里之所以出现了“抵押”和“质押”两个用语，是因为在罗马法中，广义言之，无论债权人有否占有担保物，皆可称为“质押”（pignus；若有则谓之pignus　datum，若无则为pignus　obligatum）。但精确来说，若债权人没占有担保物，有关的债务担保应称为“抵押”（hypotheca）。参见前引B21［德］Max　Kaser书，　p　182

（1）德国学者avigny的一元论观点

第一，avigny诉权观的阐述。avigny，被认为是所谓“诉权私权说”（eoria　civilista）或称“内含说”（eoria　imanentista；指诉权乃内含于实体权利之中）的最大支持者。他在其《当代罗马法体系》（ystem　der　heutigen　rmischen　Recht）第五卷中题为“权利的侵害”的一章，一开始即指出权利是有可能遭受干扰而处于不正常状态的。下文将摘录该作品中与其诉权观念重点相关的原文论述，且并行穿插笔者的导引（以下片断乃笔者自行转译自该书的西班牙语译本）：“当我们考察一项被侵害的权利的时候，我们会发现，它是处于一个新的状态，亦即防御状态之中的。侵害，就像那些为抗衡侵害而设的制度那样，乃冲着权利的内容和本质起作用。权利基于此一原因而出现的那些变更的总体，谓之诉权。”B29

他指出这些变更可以是五花八门的，但万变不离其宗：“对于每一种诉权而言，这些变更都各具个别特征。然而，它们都有着一个共同的基础。若无此一共同基础，则这些个别变更是不可能出现的。顺理成章地，由此可以推导出一般诉权法和特别诉权法之分。例如，抵押诉权（hypothecaria　actio），便是质押权B30基于被侵害而呈现的特殊形态，它会受特别的时效所约束。不过，如果想要理解这种特别情况的话，就务必先行研究诉权及其时效所具有的一般性质。另一方面，对于我所称的特别诉权法，也不能一概而论地进行总的研究，因为相关的那些制度是各自互相分离的。本章即旨在阐述共通于各种诉权的一般法。”

他反对所有权等是同一层面、同一性质的东西：“相反，诉权其实是权利在维持其同一性的情况下，有可能会出现的一种演进和变形，因此它是跟权利的生、灭位处于同一个层面之上的。这些演变并不是权利本身，而是那些真正意义上的权利所经历的存在阶段。”

在题为“诉”的第CCV节的开首，他再度重申及总结：“一切权利被侵害之后，都会呈现出其特定的一面”、“基于此一侵害而产生的关系，或者说，受害当事人因而获赋予的权利，称为诉权”。

avigny之所以在这一章论述诉权，是因为他认为诉权是权利受侵害的结果（如上所述，该章的标题便名为“权利的侵害”），于是他又再一次回归主题，并明确点出诉权和权利受侵害两者之间的因果关系：“任何诉权都必然有两个前提条件：其一是存在一项权利，其二是这项权利遭受侵害。如果权利不存在的话，也就不可能被侵害；没有侵害的话，权利便不能呈现出诉权的特殊形态。”显而易见，他认为诉权是权利被侵害后所呈现的一种新的状态、是权利的变形、是权利的其中一个阶段。

第二，avigny诉权观与其对权利的理解之间的关系。任何理论体系（不止法学）的构筑，都需要各个部分融贯不悖。从上文可以得知，avigny认为诉权是权利的一个阶段、是权利受侵害后所呈现的一种特殊形态。但为什么他会这样认为？他这种想法背后的基础是什么？葡萄牙学者Castro　Mendes认为，avigny的这种诉权观是与其权利观有密切关系的。他通过发现avigny在其《当代罗马法体系》中一段颇为有趣的论述，为这个问题下了一个很好的注解（以下片断由笔者自行翻译）：“如果想要理解在现实生活中运作的权利关系的整体的话，那么，只认识各项关系的内容以及其当前表现，是不够的。我们还要研究其生命组织的发展进程，也就是说，除了其不变元素之外，尚需考察其结构的可变部分。这包括了权利的生、灭、发展及可能出现的变化，并尤其包括对其侵害的抑制。很多时候，人们会把法律关系有机生命的这些不同阶段看成是新的权利，并视之为与原权利处于同一层面的东西，进而试图确定它在法律大楼中的应处位置；可是，这种思考方式是错误的，它会把一切概念都搞乱了。”B31

B31转译自前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes书，　p　192Castro　Mendes参考的是《当代罗马法体系》的法语译本。为严谨起见，笔者在翻译时，一并参考了Castro　Mendes的葡萄牙语译文、该书第一卷的上述西班牙语译本（1878年版，pp　20　—21）以及William　olloway的英语译本。（［德］F　C　von　avigny，ystem　of　he　Modern　Roman　Law，　Vol　I，　Madras：　J　igginbotham，　Publisher，　187，　pp　320—321）

B32参见前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes书，　p　192

B33参见前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes书，　p　191

B34参见［意］Giuseppe　Chiovenda，　Curso　de　Derecho　Procesal　Civil（西班牙语译本），　raducción　y　compilación　de　Enrique　Figueroa　Alfonzo，　México：　arla，　1997，　11；［意］Giuseppe　Chiovenda，Principios　de　Derecho　Procesal　Civil（西班牙语译本），　raducción　espaola　de　la　tercera　edición　italiana　y　prólogo　del　José　Casais　y　antaló，　notas　de　Alfredo　alvador，　omo　I，　Reus， A　Madrid，　1977，　p　78前述第二部作品被译为西班牙文时，连作者的名字Giuseppe也一起被“西班牙化”成José，因此该译本的作者名称为José　Chiovenda，笔者选择在标示文献出处时还原其意大利原名。

可见，对于avigny而言，权利并不是一种“不变化”的东西，也就是说，它不会因为小小的变更（主观或客观变更）而完全崩坏，或者因而被另一项权利所取代。相反，他是将权利理解成一种“具可塑性”、“有机”的东西。易言之，权利会随着情况的不同而进行变化、作出适应，因此能够在其生命的不同阶段中，呈现出不同的形态。

Castro　Mendes认为，avigny所提倡的　“权利生命可塑性”乃其诉权理论的基础。在avigny看来，权利在其本质依旧不变的情况下，是会按照情况而在不同阶段展现不同形态的。诉权只不过是权利在它的其中一个阶段中所呈现的形态而已。权利之所以会出现这种转变，便是因为权利遭受侵害。B32

第三，后世学者对avigny诉权观的不同解读。学者们对于avigny就诉权所作的论述理解并不一致。根据Castro　Mendes的研究，至少存在两种不同的解读：B33

第一种解读认为avigny视诉权为一项因实体权利被侵犯而生的新权利，用Castro　Mendes的术语讲，这种观点称为“纯粹源起依赖（权利）说”（dependência　meramente　genética），亦即认为诉权对实体权利的依赖，仅限于以后者作为产生原因。诉权一旦产生，它便会是一项新的权利，而非其所从出的那一项实体权利本身。持此观点的有Chiovenda、ozzi等人。

第二种解读认为avigny视诉权为被侵害的实体权利本身的一个阶段或变形，Castro　Mendes称这种观点为“实质依赖（权利）说”（dependência　substancial），也就是说，诉权除了在其起源上依赖（被侵害的）实体权利之外，它们也是一体的，而非分别作为两项不同的权利。倡此说者，有Motara、Galante等人。

Castro　Mendes认同第二种理解，易言之，相关侵害并不会导致任何新的东西出现，而仅仅是使权利进入一个新的阶段。也就是说，那并不是一项创设性暨消灭性的法律事实，而是一项使权利转化为诉权形态的变更性法律事实。事实上，Castro　Mendes引用上文avigny的论述，就是为了反驳意大利诉讼法学家ChiovendaB34等人的见解。他指出，这正是诉权和真正意义上的侵权之债的区别之处：虽然两者都是因为权利被侵害而生，但诉权只不过是权利的转化而已，是被侵害权利本身的“灵魂转生（metempsicose）”，然而侵权之债相对于被侵害权利而言，则是另外一种新的东西。B35

笔者认为，Castro　Mendes教授的看法似乎更为可取，因为avigny本人的确不断提到，诉权是权利的“防御状态”、“变更”、“特殊形态”、“演进和变形”、“特定的一面”。B3认为avigny所抱持的是诉权与实体权利一元观，是毋庸置疑的论断。B37

B35［德］F　C　von　avigny，　Le　Droit　des　Obligations，　trad　Gérardin　e　Jozon，　tomo　II，　Paris，　183，　p 441　et　seq转引自前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes书，　p　193，　nota　1此乃avigny的《作为当代罗马法一部分的债法》（Das　Obligationenrecht　als　heil　des　heutigen　rmischen　Rechts）的法语译本。

B3详见上文“avigny诉权观的阐述”一节。

B37Castro　Mendes甚至把学者们的诉权与实体权利一元观，细分为“视诉权为实体权利的一个侧面”、“视诉权为实体权利的一项元素”、“视诉权为实体权利的一个阶段”三种论调。（参见前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes书　p　187　et　seq）事实上，他自己也说，虽然这种区分在实务上的确很难辨识，但在理论上，还是不得不特别指出。（参见前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes书，p　189）他指的是他所区分的前两种论调，但笔者认为，这三种论调在某种程度上还是重合难分的。不管怎样，笔者还是对他的划分抱持正面态度，因为我们在这里所聚焦的也只是理论上的梳理而已，而且在大陆法系法律人的思维中，按照各种标准对概念进行一级又一级的分类再分类，也是根深蒂固的惯性做法。事实上，这也是有其深层意义的，因为一个严密的体系根本不容许模糊地胡乱拼凑（虽然有些构筑还是有其模糊性的）。

B38参见［法］Aubry　&　Rau，Droit　Civil　Franais，　XII，　ixième　édition　par　Paul　Esmein，　Libairies　echniques，　1958，　p8，　note　1

B39［法］C　Demolombe，Cours　de　Code　Napoléon，　vol　IX，　Paris，　1870，　p　191

B40前引B20［乌拉圭］Eduardo　J　Couture书，　p　3

B41［法］Planiol，　M　et　Ripert，　G，raité　Pratique　de　Droit　Civil　Franais，　ome　3，　Réimpression，　chmidt　Periodicals　Gmb，　1995，　p　97

B42前引B41，　p　98

B43参见［法］Pothier，　raité　de　la　communauté，　tome　1，　A　Paris，　chez　Jean　Debure，　pere，　libraire，　quai　des　Augustins，　à　l'image Paul　/　A　Orléans，　chez　la　veuve　Rouzeau-Montaut，　imprumeur　du　roi，　de　l'evêché，　de　l'université，　de　la　ville　&　du　college，　1774，　nos　9　et　seq

（2）法国学者Pothier、Demolombe、Planiol的一元论观点

第一，　Pothier、Demolombe、Planiol诉权观的阐述。在法国学说中，这种一元论的说法亦比比皆

是（但要注意的是，当然不可能每位学者皆认同此一观点；例如，以否认有任何权利存在著称的极端论者Duguit，自然不会承认有诉“权”的存在）。B38

与avigny大致同期、19世纪法国解经学派（cole　de　l’Exégèse）代表人物之一Demolombe，便如此论述诉权（以下各学者著作的原文片断皆由笔者自行翻译）：“归根究底，诉权是被推动的权利本身；它是处于行动状态而非静止状态的权利；它是处于战争状态而非和平状态的权利。”B39

由于诉权被认为是权利本身，因此于Demolombe而言，法律同时提到权利和诉权两者，其实是冗言赘语。B40据观察，把诉权形容为“处于……状态的权利”这种表述，似乎也直接影响了后来的法国诉讼法学者。例如，Cézar-Bru便称诉权为“运行起来的权利”、“处于运动状态的权利”。较Demolombe后期的Planiol在提及诉权时，也表达了类似的意见：“总的来说，诉权并不单独地构成不同的财产或权利。它们只不过是被提请审理的权利本身（le　droit　lui-même　dèduit　en　justice）而已。因此，其实不需要去区分诉权属动产性质或不动产性质，因为这只要看那权利属于物权还是债权就可以知道了。Pothier的表述方式便是如此：他正是将法语créance（债权）和obligation（债），不加区别地跟拉丁语actio一起交互使用。”B41之后在具体论述关于不动产的诉讼时，他又指出：“真正的请求返还之诉的诉权，不外乎是被声请审理的所有权。”B42

正如Planiol所言，这种把诉权和实体权利混而为一的观念，至少可以再向前追溯至“法国民法典之父”Pothier。事实上，在Pothier的论述中，他的确常常将droit和actio混用。例如，他在举例区分droit　mobilier和droit　immobilier时，便说道法谚“actio　ad　mobile，　est　mobilis；　actio　ad　immobile，　est　immobilis”即此之谓；更有甚者，他在说明某一项权利是droit　mobilier或droit　immobilier的同时，又会直接说它是actio　ad　mobile或actio　ad　immobile。B43

第二，　与avigny诉权观的比较。虽然上述法国学者们的这种一元观跟avigny的观点颇为相似，

但Castro　Mendes指出，它们之间还是稍有区别的：avigny的一元观，认为诉权是权利的一个阶段（fase）；至于上述法国学者的一元观，则把诉权视为权利的一个侧面（aspecto）。B44尽管如此，两者可谓异曲同工，它们都把诉权视为依存于实体权利的东西，因此，Castro　Mendes将这两种论调一并归入“实质存赖说”之列，也就是说，诉权不但在起源上乃依赖于实体权利，而且亦与实体权利一体。

但不难看出，在诉权和实体权利之间关系的构筑上，avigny的尝试似乎是比较系统的。Castro　Mendes批评上述法国学者们的那种表述方式形象生动有余而科学严谨不足，因为那只不过是十分空泛地宣称诉权和权利之间有依存性、从属性关系而已，故就科学层面言之，其意义是甚为有限的。B45事实上，即便是后来的法国学者本身，也认为“诉权是被提请审理的权利（l’action　est　le　droit　déduit　en　justice）”此一经典表述其实不甚精确，因此必须加以厘清其内涵。B4

B44参见前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes书，　p　187　et　seq

B45参见前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes书，　p　189

B4前引B38。该注释当为该书修订者Paul　Esmein所追加。

B47前引B28［乌拉圭］Eduardo　J　Couture书，　p　3

B48参见［葡］Manuel　A　Domingues　de　Andrade，　eoria　Geral　da　Relao　Jurídica，　Vol　I，　Reimpresso，　Coimbra，　1997，　pp　22—　27

B49参见［葡］Guilherme　Alves　Moreira，Instituies　de　Direito　Civil　Português，　omo　1，Coimbra，　1907，　p　129

B50前引B49，　p　45

B51前引B49，　p　45

B52本节内容，主要参见［意］Enrico　ullio　Liebman，Manuale　di　Diritto　Processuale　Civile，　I，　Giuffrè　Editore，　ristampa　della　quarta　edizione，　1984，　pp　131—132；前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes书，　pp　149—154；前引B22［西］Manuel　Morón　Palomino书，　pp　135—13；［巴西］Ricardo　Adriano　Massara　Brasileiro，　Pandectismo　nas　Doutrinas　Civilista　e　Concreta　da　ao，　rabalho　publicado　nos　Anais　do　XVII　Congresso　Nacional　do　CONPEDI，　realizado　em　Brasília　–　DF　nos　dias　20，　21　e　22　de　novembro　de　2008；［巴西］Ovídio　A　Baptista　da　ilva　e　Fábio　Gomes，　eoria　Geral　do　Processo　Civil，Editora　Parma　Ltda，　2002，　p　94　et　seq

B53Windscheid参与了《德国民法典》第一草案的编撰，结果法典最终文本也采纳了其Anspruch理论（第194条）。除此之外，该法典的结构以及内容顺次，都在很大程度上追随了Windscheid所构建的体系。

3法国一元论学说对拉丁法系学者的影响

由于拉丁语族国家之间的语言隔阂比较容易跨越，法国的一元论学说对意大利、西班牙、葡萄牙以至拉丁美洲国家的学者施加了一定程度的影响力。B47在19世纪末之前，法国法是葡萄牙学界的主要参考对象，虽然后来学界逐渐转而向德国法取经（不少身兼19年《葡萄牙民法典》起草人的权威学者，皆潜心钻研德国法，例如Manuel　Andrade、Vaz　erra等等），但这仍然改变不了拉丁基因的固有影响。即使是葡萄牙近代民法学“转形”在20世纪初的标志性先躯人物Guilherme　Moreira，其观点亦是如此。虽然他在论述法律关系保障要素时所提出的一元观（后来Manuel　Andrade在论述法律关系保障要素时，已除去了这样的一元观；B48对于此一课题，笔者将另行撰文论述），显然并非全无德国学说的轮廓，但我们仍然可以或多或少地发现法国学说的痕迹。

Guilherme　Moreira指出，权利和诉权是“单一的概念（conceito　único）”，后者是借助公权力对抗侵害、实现权利的权能，是权利的本质要素，B49或者说，是运行状态中的权利本身（o　próprio　direito　em　aco）。B50然后他又说，一项权利如果不蕴含使之获得实现、对抗侵害的力量，那是不可想象的，他甚至直言，无诉权即无权利。B51可见，这位学者认为它们只不过是一体的两面，不能互相分离，这跟上述法国学者的观点是类同的：两者在实质上并无二致，都认为诉权就是权利本身，都认为诉权是权利的动态一面；在其表述方式上，也与法国学者们的那些经典表述同出一辙。

（四）第四阶段──诉权与实体权利的分流B52

如上所述，于18、19世纪盛行的传统学说（其影响力甚至在20世纪初仍有残存）主张诉权和实体私权是一体的。然而，一场发生于19世纪中叶的论战，使这种理论开始走向了黄昏。

185年，德国格拉夫瓦尔德大学（Ernst-Moritz-Arndt-Universitt　Greifswald）教授、潘德克顿学派的Bernardo　Windscheid发表了《从现行法角度看罗马法中的Actio》（Die　Actio　des　Rmischen　Civilrechts　vom　tandpunkt　des　heutigen　Rechts）一书，在该书中，他提出了著名的Anspruch（请求权）此一实体法概念。B53该概念是他从罗马法的actio演绎而来的。但我们绝对不能简单地认为，现代的Anspruch就等于罗马法的actio。因为，他其实只是把actio视为“可诉诸法院的Anspruch”（gerichtlich　verfolgbare　Anspruch）。虽然罗马人用actio来表示某人可以对他人作出要求，但不可以说Anspruch就是actio，因为Anspruch撇清了actio所蕴含的“司法追索可能性”（可诉求性）元素（perseguibilidade　judicial），也就是说，它撇清了罗马法学家Celsus为actio所下的定义中“persequendi　judicio”（通过审判追索）的部分。这种Anspruch不论权利有否被侵害都会存在。所以，他所讲的anspruch指的是在侵害发生之前便存在的一种效力。依其所言，Celsus所给出的定义“通过审判追索应得的东西的权利”（ius　persequendi　judicio　quod　sibi　debetur），便应该是这样予以解读的，也就是说，它是一项指向被告的权利。

第二年，德国柯尼斯堡大学（Albertus-Universitt　Knigsberg）的年轻教授heodor　Muther，针对Windscheid的观点发表了其论著《论罗马法中的Actio、当今的诉权（Klagrecht）与债之个别继受——对WINDCEID著作的评论》（Zur　Lehre　von　der　rmischen　Actio，　dem　heutigen　Klagrecht，　der　Litiscontestation　und　der　ingularsuccession　in　Obligationen　–　Eine　Kritik　des　Windscheid'schen　Buches），他指出，Windscheid对Celsus定义的解读是错误的。因为，罗马法中的actio最常见的意义是指原告针对由罗马裁判官代表的国家的权利，其目的是使裁判官为有关案件授予formula（“程序”，一种由裁判官发出的文书，当中载有请求标的、审判事项和审判员［judex］作出判决时应该遵循的指示等内容，可以说是获得受理的一种标志），B54而并不像Windscheid所言是原告针对被告的权利。也就是说，对于要求授予formula的权利而言，其相对人是作为国家代表的裁判官，而非罗马市民。他认为罗马人的actio与实体私权无关，因为那是一项要求国家保护的权利，亦即司法保护权。因此，用现代的眼光来看，这是一种公法权利，而不是私法权利。

Windscheid于同年以《Actio──覆h　Muther博士》（Die　ActioAbwehr　gegen　Dr　h　Muther）作出回应，他认为Muther曲解了他的观点，而且他的构想其实是从实体法的角度而非程序法的角度展开的（但Windscheid后来在其182年发表的著作《潘德克顿教科书》［Lehrbuch　des　Pandektenrechts］中［§§　43　-　4］，却在某种程度上采纳了Muther的意见）。这场论战的意义实际上远大于其表面。根据意大利学者Pugliese所言，在Windscheid的《从现行法角度看罗马法中的Actio》发表之际，学界尚满足于Celsus于２世纪所下的定义，并只限于对它进行解释。“人们没有认真的思考过，罗马人眼中的诉权（actio）和现代人所理解的诉权（Klagerecht）有可能不是同一回事”。B55

Celsus对actio所下的定义本身就由程序意义“通过审判”和实体意义“应得的东西”两项元素构成，只不过此前的学者如avigny等人都倾向注视后者，结果所谓的诉权私权说便应运而生，促使诉权与实体权利结合得如此紧密。即使是Windscheid，他的Anspruch理论其实也是在演绎actio的实体元素而已。事实上，这也反映了１９世纪前诉讼法仅作为实体法附属工具的观念。而经过上述论战后，无论是诉讼法学还是诉权的正式独立都已经初现眉目：学术界开始将实体权利与诉权互相区分开来，使后者走上一条大致独立的路途，转而纯粹意指要求国家机关进行审判的权利。B5现代诉讼法学的根底，亦随之宣告奠立。Pugliese便说：“如果actio的实体内容已经转变成Anspruch的话，……那么便很容易得出一个理所当然的结论：诉权必定会被看成是一项绝对独立于实体权利的权能或权力……”B57

B54关于诉讼程序书状的内容结构以及各种诉讼程序书状的模板，参见前引B21［德］Max　Kaser书，　p　448　et　seq

B55［意］Giovanni　Pugliese，Introducción　In：　Windscheid　y　Muther，　Polemica　sobre　la　“actio”，rad　omás　A　Banzhaf　Buenos　Aires：　EJEA，　1974，　p　XIII；转引自前引B52［巴西］Ricardo　Adriano　Massara　Brasileiro文。

B5有学者甚至更进一步指出，它不仅能指向“应得的东西”（quod　sibi　debetur），还可以指向“不应得的东西”（quod　sibi　non　debetur），只不过这时候法官应该判处当事人败诉而已。参见［意］Francesco　Carnelutti，Derecho Procesal　Civil　y　Penal，　vol　I　-　Derecho　Procesal　Civil　（Derecho　y　Proceso）　（西班牙语译本），　raducción　de　antiago　entis　Melendo，Ediciones　Jurídicas　Europa-América，Buenos　Aires，　1971，　pp　125—12比照文中所言的“实体意义被抽空”一说，可见上述观点是与之密切相关的。

B57前引B55［意］Giovanni　Pugliese书，pxvx

B58参见前引B21［德］Max　Kaser书，　p　45

虽然有学者指出，实体法和诉讼法之间的清楚剥离主要归功于Windscheid，B58但是，Muther的贡献显然也是不容抹煞的。事实上，Muther的影响便清楚见于那些主张“权利保护请求权”（Rechtsschutzanspruch）理论（这是在德国诉讼法学界一度大行其道的学说，一般认为由德国民事诉讼法学者Adolf　Wach所创，但在今天已渐遭扬弃），以及其后一切视诉权乃指向国家而非被告的诉讼法学者的作品之中。Pugliese就说过，诉权的“纯诉讼法或纯公法概念，乃肇因于actio的实体内容被Windscheid的请求权概念所吸收，但其实这一切在Muther的作品中已经略现雏形了”。B59

当然，诉权私权说的衰落跟该理论本身的缺陷脱不了关系。Wach便明确指出，诉权私权说之所以站不住脚，是基于这套理论有重大的致命伤：因为“存在不取决于实体私权的诉权”，“这只要考虑一下消极宣告之诉的情况便可以知道了”　。B0面对Wach的批评，诉权私权说论者毫无反击之力：如果人们可以声请国家宣告他和某人之间不存在特定法律关系、自己并非某项权利的拥有人，那么显然此一诉权并不取决于该项实体私权，因为人们希望借消极宣告之诉获得的，正是“不存在特定实体私权”的宣告。Wach于1885年发表的《德国民事诉讼法教程》（andbuch　des　deutschen　Zivilprozeβrechts），也说明诉权与实体权利两者是互相独立、不能混为一谈的，B1至此，诉权和实体权利的一元结合关系，亦告落幕。

正如avigny所言，法就像语言一样，是不可能一直维持不变的。B2此一断言观乎上文始于罗马法、穿越中世纪、止于近代的检视，即可见一斑（必须指出的是，本文在论述诉权与实体权利近代分流时，仅仅是点到即止，亦即只是指出其分水岭上的里程碑；至于分流之后的进一步学说发展，B3则已超出本文探讨范围）。如果我们从一个宏观的角度来看便会发现，法律话语是一直在悄悄变化的。当概念赖以确定自身意义的语境改变之后，即便用语依旧相同，但其内涵也已是千差万别。