和谐社会法律消费体系探究论文

2019-08-03 版权声明 举报文章

摘要:法律是由政府为广大纳税人提供的一种特殊的社会公共产品。“享受法律,消费法律”应当是现代公民崇尚的法治新理念,也是现代文明社会“法治化生存”的新模式。在公民法律消费逐步形成的过程中,如何构建适合我国国情的法律消费体系就成为影响我国法治化进程的重要问题。在完善现有法律体系的基础上,加强立法的亲和力和民主性,建立多重二元法律体系,转变法律人的法律服务观念都成为这一体系中不可或缺的部分。

关键词:法律消费社会公共性多重二元结构立法效益

Abstract:Thelawisakindofspecialsocialpublicproductofferedtothemassesoftaxpayersbythegovernment.”Enjoylaw,consumelaw“shouldbecomethenewideaofmoderncitizensandthenewmodeinthemoderncivilizedsocietyof"survivalinrulesoflaw"too.Withsettinguplawconsumeofcitizens,howdoweconstructlawconsumptionsystemforsuitingofnationalconditionsbecomeaimportantproblemintheprocessoflegalmodernization.Onthebasisofperfectingexistinglegalsystem,strengthenaffinityanddemocracyoflegislating,setupserious-twolegalsystem,changelegalserveidea,can''''tlack.

Keywords:lawconsume;societypublication;serious-twolegalstructure;legislativebenefit

“享受法律,消费法律”是法学界提倡的法治新理念,在和谐社会的构建过程中,公民的权利保护意识复苏,法律意识逐渐觉醒,法律消费已经越来越多的进入平常百姓的生活。构建社会主义和谐社会需要公民法律信仰的建立,而这种信仰的确立又需要一个相对完善的法律产品消费体系,我国现有的法律体系过分注重管理而忽略了公民的参与,建立一个相对人性化的法律产品消费体系就成为当务之急。本文通过对法律的性质,公民的法益以及公民与法律关系的阐述,引申出对我国法律消费体系构建的几点思考。

一、公共产品与法律服务

(一)法律是一种社会公共产品

所谓社会公共产品,是国家向社会无偿提供的、用于满足社会公共需要的、具有社会公共性的产品。从性质上而言,作为社会公共产品,首先必须具备的是“社会公共性”。那么何谓社会公共性呢?一般认为社会公共性应当具备以下内涵:第一,社会性。这种社会性指的是一种普遍性而非特殊性,一种全局性而非局部性,一种大众性而非个人性;第二,公共性。这里的所谓公共性,指的是一种公有性而非私有性,一种共享性而非排他性,一种共同性而非差异性;第三,公益性。这是就社会公共性的宗旨来说的。这里的公益性,指的是一种利益所属的公众性而非私人性,一种利益分配的公平性而非独享性,一种利益本位的社会性而非个人性。只有公益性的东西才能作为社会公共产品而存在;第四,干预性。这是就社会公共性的实现手段来说的。社会公共性的实现必须依靠一定的干预,这里的干预性指的不是纯粹的内在自发性还应该包括一种外在强制性,不是纯粹的市场机制调节还应该有国家权力的干预。社会公共性就是上述四方面的有机统一。那么法律是不是具有社会公共产品所必须具备的“社会公共性”呢?结论是肯定的。首先,法律是以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象的。也就是说法律是一种社会规范,他不可能离开社会而存在,法律从社会中来而服务于社会,法的这种社会性是与生俱来的。其次,法律不是私人的物品,其运作的权力既包括了公共权力也包括了私人权益;法律活动的主体不是纯粹的私人主体,还有公共主体,法律对公民具有普遍约束力。再次,法律具有公益性。法律作为社会利益本位,其运作的目的是要求自然的在公共财产、社会福利、社会救济、公共信息等方面形成了一个良好的秩序。良法所要维护的是一种社会秩序和实质正义,而绝非统治者私人的工具。最后,法律具有干预性。法律是由国家制定和认可的,作为对上层建筑的支持,立法干预、司法干预、行政干预都是国家权力干预的重要手段。因此,法律是社会性、公共性、公益性和干预性的统一,法律的社会公共性是毋庸质疑的。

向社会提供公共产品,是由国家的政治、经济职能决定的。或者说是国家执行政治、经济职能的“外在表现”。这种社会职能就表现为国家要不断的“生产”社会公共产品以满足社会公共需要。现代意义上的法律正是这种社会职能的产物。法律是社会的调整器,随着社会结构的变化,市场和社会的发展要求越来越多的国家干预的成分,而社会一旦由自由放任状进入到管理的社会(statemanagedsocieties),就会需要更多的秩序维系,作为执行政治、经济职能的国家一个重要的任务就是制定规则以满足社会的需求。这种规则就是国家所生产的社会公共产品,而这种“合理规则的有序集合”就是法律,法律是一种服务于社会的公共产品。

法律是一种社会公共产品,这种社会公共性是由人的社会本性所决定的。社会是由人也就是法律意义上的“公民”组成的,从法的“社会公共性”出发,在当代社会它应该是服务于作为纳税人的广大公民的。我们不妨把政治意义上的“法”转化为经济上的“产品”的概念,这样我们又可以看出法律经济学角度所遵循的法的一大特性:可消费性。遗憾的是,这种法律的可消费性长期以来都被其令人敬畏的威慑性和强制性所遮蔽,成为芸芸众生不敢轻易享用的奢侈品。传统的“厌讼”心理就是制约法律消费观念的“瓶颈”之一。事实上法律一直是于人类社会所共存的,公民不可能抛弃法律而独立存在。

(二)人生而自由,却无往不在枷锁之中

卢梭曾说过:“人生而自由,却无往不在枷锁之中”。这话道出了人类的宿命:人类永远不可能摆脱种种社会关系的枷锁,法律正是这样一个与人类共存的枷锁之一。倘若说生物学上的人类是以生物圈和非生物环境的适应性为生存背景的话,那么社会学意义上的人类则更多的是以法律和秩序为其生存和发展的背景的。真正意义上的享受法律必须首先认识到人类与法律不可分割的共存关系:

首先,从人性的角度讲,法律的存在是以人性的缺陷为前提的,人的欲望中贪婪、自私等缺陷是很难根除的,仅仅通过道德的说教显然缺乏力度,因此,必须有一种刚性的制度对人性中:“恶”的一面进行最大限度的遏止和规训,而法律正是这样一种制度。“法律是使人的行为服从规则治理的事业。”法律是一种活动,法律制度的构建正是遏制人性恶面的持续的、有目的的活动。

第二,法律的秩序作用和正义作用已经渗入社会生活的各个方面。这种秩序指的是社会进程运转中存在着的一致性、连续性和确定性。凡是在建立了政治或社会组织单位的地方,人类都曾力图防止不可控制的混乱现象出现,故都曾试图确立某种适于生存的秩序形式。这种倾向导致人们追逐一种社会控制力量,去构建一个相对合理的社会秩序。从这个角度上而言,法制旨在创设一种正义的社会秩序。法律是利益调节和纠纷解决的重要机制,诉诸法庭由相对中立的法官做出裁决的司法裁判模式已经成为现代社会解决纠纷的最常规、最权威的手段,也是人类迄今为止最为公道的纠纷解决模式,以法律适用为要义的司法,被公认为是实现社会正义的最后一道防线。司法的公正社会秩序的构建已经成为人们享受生活的前提。

第三,人类社会是不断发展的,法的现代化不可避免。正如庞德说的那样“法律必须是稳定的,但不可一成不变。”龚自珍提出:“自古及今,法无不改,势无不积,事例无不变迁,风气无不迁移。”在当代社会,随着社会经济体制改革的不断深化,法律为社会职能经济服务的职能也愈加明显的表现出来,事实上法律在市场经济中越来越多的以一种公共物品的形象出现。近期对于宪法的修改,很大程度上体现出了一种对私权利保护的趋势。彰显私权利的举动体现了一种人权,也体现了法律对人的尊重,他告诉我们,法律是全民性的,在遵守法律约束的同时人人有权享受法律服务。

(三)法律服务需要完善的法律服务体系

所谓法律服务,是指在法制环境下,法律人依照一定的实体规范和程序规范为公民提供法律帮助、法律咨询等业务活动。从广义上讲,它还应当包括司法机关工作人员的司法活动。由于法律的专业化程度越来越高,使得社会对法律服务的依赖程度也越来越多。而且法治社会对法律服务的需求是全面的,如果没有充足而有效的法律服务,法律对社会的调整作用将无法充分发挥,法律所追求的正义价值也就无法实现。人人享受法律服务,不仅是实现公民平等享有宪法权利,也是司法机器顺利运行机器及保持其完整性所必不可少的,是法治化社会的根本特征。

法律服务的作用一方面体现在公民享受“法律消费”上,对公民个人而言,法律消费可以在一定程度上减少或抑制其他方面的消费,尤其是许多不良消费;另一方面,法律服务在宏观上对于建设社会主义市场经济体制,加强民主法制建设,促进对外开放等方面发挥的作用也越来越引人注目。法律消费体系的构建不仅仅是一个公民享受法律的过程,它更重要的一种宏观公共产品的供需构建过程。我国民主化程度的提高,法治化程度的深化,市场经济的建立都与这一体制休戚相关。实现法律对公民的平等保护,最终实现人人共享法律的服务迫切要求我们构建与完善我国现有的法律消费体系。

二、法律消费体系构建之观念基础

(一)培养公民的法律消费意识,树立法律信仰

美国法学家伯尔曼曾说过:“法律必须被信仰,否则他将形同虚设”。在法律工具主义理论的指导下,“从事法律的人,也象从事经济的人一样,被人看成了压抑其梦想、信念和情感,不关心终极目的,一味任用理智的怪物。”这在无形中导致了宪政体制下的公民与作为法律主体的职业法律工作者之间的隔阂。传统的“厌讼”思想的形成,其根源在于统治者长期以来片面的追求法律的权威。在这里,法律的权威值得思考。因为对一个社会的法律渊源来说,唯其受到人的信仰才有权威,而法律只有权威才值得人们信仰,把这一难题推到法治的操作中也会出现两难选择,是首先树立法律的信仰,还是树立法律的权威呢?问题很清楚,没有对法律的信仰,即使建立了一个相对完善的法律消费体系,法治也难以得到实现,但法律没有权威,法律信仰难以确立,法治也不会实现。尤其是我国目前的现状更值得寻味。因为人们会感到法律的执行和政策的稳定性没有保证,法律并没有权威,人们在很大程度上也不信任法律。例如在一些垄断性行业中存在的一些霸王条款(如银行借记卡的卡费收取,移动用户五一开始收取来电显示费等。)这在影响企业品牌的同时更大程度上导致的是人们对法规和行业内部规定的质疑。看来,解决这一矛盾非得双管齐下不可。法律的权威必须树立,这需要立法的保护,更需要各种行为主体自觉守法,接受法律约束,尤其掌握权力的机关和个人更应当带头守法,把法律不仅当成手段,也当成目的,并在此基础上塑造人们对法律的信任,最后达到对法律的信仰,自觉的消费法律,享受法律。

(二)加强立法的亲和力

我们提倡公民享受法律服务,消费法律这一“公共物品”其前提在于作为法律消费体系的组成法律产品其形式上应该是良法。那么什么才是真正的良法呢?依个人看来,作为公共产品的法律至少应具备如下条件:第一,法律应该是普遍性的。第二,法律必须是人们可以遵循的。第三,法律必须是稳定的。第四,法律应该是相对严格的,另外需要注意的是在一个法治社会里,法律不是唯一的权威,除了法律,还必须尊重“愿望的道德”如伦理规则、宗教戒律,甚至民间法的约束。因为“法律反映或符合一定道德的要求,尽管事实上往往如此,然而不是一个必然的真理。”

立法从根本上说是一种权利和利益的分配,法律是争吵和妥协的产物,在分配的过程中,如果没有公众最大程度的参与,这种分配本身很难说是公正的。建设“享受法律,消费法律”的法治新理念,必须坚持立法走群众路线,而不能单纯的依靠专家立法,部门立法。在制定国家法时,必须考虑我国薄弱的法治传统,充分注意国家法是否与民众的习惯心理和行为合拍,即立法应该有亲和力。我们看到,中国法律制度的演进更多的不是从自下而上的习惯中和社会演进中产生,而是从上而下的制定和颁布,实行的是一条“政府推进型”的法治道路或“规划的社会变迁”道路,如果我们把政府看成供应商,提供法律供给,而公民消费法律,这样可能会产生三种情况:一是有供给而无需求,这是法律的虚假繁荣,导致的直接后果是法律无法使用;第二类是有需求无供给,这是法律消费体系不到位,立法不完善,也可以说成是一种法律失职;第三种是有供给有需求,但没有市场,这就是供给于需求之间有梗塞而导致路径不畅,人们无法享受法律服务,也就无法消费法律。这三种情况都可能造成法律不被人们习惯,而造成这种现象的根源在于法律消费体系的基础不稳,立法不切实际。

因此,在制定国家法时,应立足于本土的传统上,从我国的现状来讲,其所代表的应当是中国百姓熟悉的一套规则和知识。正如苏力先生说的那样“国家法律有国家强制力和支持,似乎容易得到贯彻;其实,真正能得到有效贯彻执行的法律,恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或者相近的规定。”衡量一个法律消费体系在立法阶段是否有亲和力标准至少有三点:一是民众参与和民意表达的广泛程度、参与程度;二是法律体现民众意志,反映权利的准确程度、发达程度,三是法律服务与消费要求的协调。社会秩序的关键是协调,法律的制定是一个多元利益群体相互博弈和妥协后做出的最终的制度安排,在参与这个游戏规则的制定过程中,官员、专家、群众都应发挥其应有的作用,我们必须让不同的利益群体都能拥有畅通的利益表达机制,做到广开言路,从源头上把法律这一社会公共产品做好。从党性的角度考虑也就是必须坚持那句口号“一切为了群众,一切依靠群众,从群众中来,到群众中去”,通过法律制定过程的民主参与和程序公正,增加法律的公正性,透明度和民主感,使得法律植根于社会现象的土壤之中,只有这样才能赋予法律可信性和适用的生命力。

(三)转变司法机关服务理念

所谓司法的“服务理念”有广泛而深刻的意义。法官的司法裁决虽然是针对特定对象和特定事件做出的,但这并不意味着司法裁决是单纯的“私人物品”。基于审判权这一公权做出的且具有一定社会效应的司法裁决,往往具有鲜明的公共色彩,属于一类为公民权益和社会秩序服务的特殊的“公共产品”。也就是说,司法裁决实际上是以司法特有的权威性、威慑性、示范性和可预期性为广大公民、组织乃至整个社会大众服务的。而事实上作为司法机关来说,根据其权限的不同,其服务的对象是特定的,比如法院提供服务的主要对象和诉讼对象就是诉讼当事人,检察机关作为国家公诉机关其服务对象就是国家。十六大报告提出了“保障社会实现公平与正义”的价值取向,着重围绕司法体系宏观结构改革和司法权力体系内部的职能配置,逐步建立起权责明晰,相互配合,相互制约,高效运行的有中国特色的司法体制,从体制上保证司法权的独立,公正的行使,提高司法效率,维护司法公正。

体制的变革需要观念的转变,在我国,由于司法和行政合一的情况相当久远,应重新审阅和定位司法服务意识。从法院办案的角度而言至少应当做到以下三点:第一,在服务方式上,司法服务最基本最大量的方式应当是通过公正高效地处理进入诉讼程序的案件,通过具体个案的裁判惩罚犯罪、消除纷争,而非片面追求效率,撇开法定的诉讼程序,采取所谓的主动出击的非诉讼方式;第二,在服务对象上,法院审判工作总体上是为“改革,发展,稳定”的大局服务的,作为单一制的国家,法律的统一性必须在司法的实践中严格遵循,同时要结合各地具体实际在情理上处理好各类纠纷。突出相应的审判侧重点是必要的,但不能以此为名,变相的为地方和部门保护主义提供法律支持;第三,在服务观念上。要强化平等保护意识,坚持法律面前人人平等的原则,不管是国有、集体企业还是私营、合作经济主体,不管是公民、法人还是其他组织,不管是本地人,外地人还是外国人,在法律权益的保护上都应当是平等的,因为法律是为平等主体服务的社会公共产品。

从刑事案件的办案中还应当做到:⑴将“人性化”的办案作风贯彻始终,采用尊重人格,平等交流的办案方式,赢得信任,争取配合,促使被告人真心认罪,维护社会正义;⑵严格依照“无罪推定”原则,做到矫往而不过纵,避免在法律使用上的不平等;⑶程序实体并重,让被告人不仅感到公正,而且看到公正,这既维护了被告人的合法权益,更体现了检察机关公正执法的理念追求。⑷监狱管理的人性化。事实上犯罪的因素很复杂,“人在追求物质利益的时候可能会与整个社会的契约关系相冲突,但并不因为犯罪而剥夺他们作为人的全部权利”。凡是法律没有剥夺的权利,服刑人员都应当享有。最近江苏的监狱管理中推出了“亲情饭”“牢房答辩”“回家服刑”等一系列的人性化管理,区分了犯人在服刑期间,应当剥夺和不应当剥夺的权利,这是一种管理模式上的探索,也是一种司法服务意识的形成过程。包括最近在宁监狱备受争议的“鸳鸯房”的试点,无论其在程序上是否完备,但至少在观念上它体现了一种进步,人人有权享受法律赋予的权利。

三、法律消费体系的初步构建

(一)构建原则

1、追求法律效益的最大化

根据“财富最大化”理论,在我国的立法实践中,法律效益偏低的情况普遍存在。依然从法律产品的供给与需求的角度来看,这二者的关系在实践中表现为一种博弈和重复博弈的过程:在供给超过需求时,供给因没有效益而失去继续供给的激发机制;当需求超过供给时,社会因对法律的渴求得不到满足而潜在地制约着已有法律效益的发挥。法律与供给的均衡状态是:法律供给因没有补充外在利润的刺激机制而停止供给,而法的社会需求因为供给的满足而不再产生新的需求。显然这种相对静止的平衡点是短暂的甚至是不存在的。在现实生活中,立法的供给于需求处于一种永恒的互动之中,由于立法、司法、执法都是一种耗费社会资源的活动,而社会资源是有限的,那么如何去分配以达到财富最大化这又成为一个值得我们去思考的问题。苏力先生认为:“在立法时考虑资源配置追求效益最大化时,更应当注重立法后司法执法的费用和收益。这是因为相比之下,立法自身所花费的一般并不很高,更大的费用是在立法之后的执法和司法。立法时的一个重要因素就是估算执法和司法是否可行,是否便宜,费用和收益之比是否比采用其他措施的费用收益之比要大,这就是使用于立法自身和立法对社会生活、经济生活的效益问题。”另外,从建立一个合理的法律消费体系的角度来讲,交易成本可能还要包括对原有法律的修改所必须考虑到的成本。重构中国的法律体系必须要废除形成社会发展阻力的一切法律,重新审视“社会主义法制建设成就”,对于限制生产力发展的法律应当废止。社会并不是以法律数量作为法制成就的衡量标准的,而是以法律是否合理,是否符合人们享受法律的需要来评估法律,这无疑分散了社会资源的分配,但它却是必须的,因为它保障了利益的均衡,这也是衡量法律效益最大化的一个标准。

法律的最终结果应该是不仅没有使一部分人的利益受损,反而使另一部分人的利益增加,这是法律效益或财富最大化的一种理想状态,经济学上称为“帕累托最优”。但如果单一的以“利益”作为法律所追求的效益目标是不可取的。因为如果能做到一部分人的利益增加了,另外一部分人的利益不变或者有所损失,而一部分人所增加的利益除能够补偿受损失的人的利益外,还有剩余,这样算来,整个社会的财富是增加了,但这里存在一个问题,什么样的人利益增加了?什么样的人利益损失了?这点在立法效益上表现得尤为明显。我们还是以最近备受非议的银行借记卡收取年费以及从2004年5月1日开始收取的手机来电显示费这两个事件来做例子。作为利益有所增加的主体显然是银行和电信部门,而且他们的利益是无限增加下去,相反的信用卡用户和手机用户由于此类垄断性组织的一个行业性规定而利益无限的受损失下去,这样看来,法律所追求的财富最大化根本不可能实现,因为立法所做到的仅仅是一种“财富的转移而非增加”,归根到底其立法(规章)的目的有问题。

因此看来,衡量法律效益的最大化至少应该细划为三个小目标:一是社会整体财富增加了;二是立法时不能将一部门人利益的增加建立在另一部分人的利益损失之上,立法应该是社会各种利益均衡的结果;三是法律产品的构建必须统一,杜绝“霸王条款”对公民合法私产的权益侵害,避免“信任危机”。

2、迟来的正义等于无正义——程序上的效益化

程序是司法活动重要的“游戏规则,也是实现司法公正的基本路径。法律程序在英美法系的思考过程中始终居于一个核心的地位,例如:人人都应该获得平等的对待,在司法过程中通过程序的规定限制国家的权力,律师保护当事人的权利,还有证据制度等,辛普森案件就是对程序作用的一种彰显。事实上英美法在这方面引领着全世界证据法发展的方向,只有在程序上完全的公正,才能实现真正的公正,这点对人权保护来说还是非常重要的。另外,构建一个完善的法律消费体系离不开司法效率,而“通过程序提升效率”堪称提高司法效率的重要途径。程序正义理应是司法公正的题中应有之意,没有正当的程序就不可能有真正的司法公正。从公民享受法律的过程来看,正义和效率显然构成了现有诉讼体制下的内在矛盾。这里值得注意的是:司法层面的效率不能做纯粹经济学上的庸俗化理解,公正审判的每个环节都要依据诉讼程序法有板有眼的进行。最有效率的司法应当是及时,有效且公正地解决法律消费者的实际法律需求。

从一定意义上讲,正当的司法程序可以实现正义和效率的兼容,通过程序正义保证实体正义的实现,司法审判本身要受到时间和资源等诉讼成本的限制,司法程序其实是一种为了有效率且基本公正的回应现代社会纠纷的解决的制度设置,诉讼的审限制、两审终审制都体现了司法审判的效率取向,但问题在于,现实中依然会有案件久拖不绝,“执行难”这样的现象产生,事实上,在现有的法律体制中依然存在着“正当司法程序缺席”这一致命的症结。中国的司法界需要形成一种共识:“未经正当的司法程序,任何人不得做出具有法律效力的判决,进入司法的正当程序,任何人都得遵守相应的游戏规则”。

(二)法律产品多重二元法律体系的构建

我国的法律体系是受原苏联法律体系思想的影响,逐步形成和发展起来的。这种思想有很深的渊源,就是要否定西方关于公法私法划分的原则,刻意从政治特别是意识形态的角度来创造出一个社会主义法律体系,其结果是立法过于局限在调整方法和调整对象的角度,注重法律在法律体系中的定位而不考虑社会现实的需要。而由于法律的滞后性,导致的结果是法律的供应往往远远不能满足公民的需要。

现代社会已经进入了一个变化的社会,单纯的一个法条框架很难满足社会的需求,再加上我国的幅员辽阔,单单依靠现有的以制定法为主的一元结构显然不能满足我们所提倡的“法治化生存”理念的需要。未来的法律消费体系必定是一个法律规范多重有机结合的整体。这种体制的构建至少应该表现在以下几个方面:首先,构建由制定法和判例法构成的主从关系的二元结构,强调判例法的补充作用并在一定程度上对制定法的原则进行具体化。法律规则的一般性和抽象性的特征决定了它不可能与特定的、纷繁复杂的案件的具体事实完全相吻合,概念法学派曾经期望成文法典可以解决全部案件的裁判问题,看来只能是一种幻想。由于存在法律漏洞,这就需要法官通过判例加以弥补。另外随着现代社会司法审查制度的发展,司法权在对立法权和行政权的制衡中的作用的发挥,都使得法官在解释成文法和创造法律规则方面的作用进一步加强。这些因素都决定了判例具有法典所不具有的作用,法典需要判例补充。第二,实体法与程序法并重的二元结构。“程序优先”作为英美法系司法程序中的通用成语;大陆法系国家也形成一个新的观念,即程序法乃实体法发展之母体。这种并重关系重在强调程序法的自身意义,把程序公正摆到应有的位置。对程序的重视也将进一步维护实体上的正义原则。第三,公法与私法理性意义上的二元结构,强调私法的价值意义。公法作为一种权威的存在,其绝对权力的维护要求私法的保障。私法的价值在于对个体的尊重与保护,进而追求人与人之间关系的和谐。法律上的秩序概念也正是在这种和谐的基础上产生的。第四,国际条约和国内立法的待建意义上的二元结构。当代国际法与国内法的关系是以“二元论”为基础的,国际法调整国家间关系的这个本质仍然没有变。随着中国开放化程度的不断提高,国际纠纷出现的频率将会越来越多,这里强调的是国际条约对国内立法的约束,国内立法要履行在国际条约中承诺的义务。第五,中央立法与地方立法的预期意义上的二元结构。由于中国幅员辽阔,没有中央立法就无法维护法律的统一,但由于东西发展的不平衡,单一的依靠中央立法显然是不可能的,地方立法的地位和独立性必须强调,没有地方立法就无法适应国内各地的具体情况。

综上所述,只有在充分考虑到各方面的情况下建立一个相对完善的多重二元法律体系才能为公民享受法律服务,法律人接受法律消费打下一个良好的基础。

(三)彰显律师在促进法律消费运动方面的中介作用

在典型的法治社会里,律师是法律服务不可缺席的当然主角,同时也是帮助公民享受法律服务的重要中介。国家与人民之间必须存在一种有效的互控方式。这种互控必须是平等、对等和均衡的,并应加以经常化和制度化。这样才能保证立法体现民意,执法与司法不曲解法律。在一个理性的国度里,一切总是需要靠说理来最终决定,而不是用武力或权力本身来决定。国家有的仅仅是公定力,如果国家垄断了知识的话,那么人民就无法对国家权力进行理性制约。因此,社会必须有一个中间体,这个中间体必须不依赖于国家权力而存在才能对国家起到制约的作用。而律师阶层天然的具备这个条件。律师的生活一般比较宽裕,他们不从属于国家机关,特别的,律师阶层精通法律知识,受到法律精神的熏陶,因此他们不仅具有力量,而且其力量具有更为严格的导向。律师的这种对国家权力的制约和互控作用集中体现在他们能够凝聚民间力量,引导民间力量与国家权力对抗,比如参与行政听证、立法听证、参与行政诉讼,也反映在他们与法学家一样有力的舆论监督作用。他们可以无所不在的提供自己的知识和力量,可以为国家提供,为社会提供,或者为任何有需要的孤立个人提供。特别的,由于“对抗制”诉讼模式的存在,任何一方的行为都得到了肯定,这样既可以制约个人滥用权利,也可以制约政府滥用权利。因此这一切使法律得到真正的运作是法律的衡平精神得到真正的执行。

从世界的角度来看,律师业的发达程度往往是与全社会法律消费水平成正比的,律师业务越发达,则表明社会对法律服务的个人或集团购买力越高,公民及法人的法律消费水平越高。从与案件或纠纷本身的关联来说,当事人本人是直接的利害关系者,往往只能站在自己主观的立场来对待诉讼,而律师则因案件本质上属于他人的问题,能够保持一定距离,较客观冷静地把握情况。因此从这个角度来说,即使律师不掌握专门的法律知识,也可以作为一种经常性,广泛性的纠纷解决媒介,有利于社会的平稳。

正因为这样,随着消费的发展和人们观念的改变,律师提供法律服务的作用也进一步扩大。表现在几个方面:首先,律师服务对象的扩大。随着国际间交往的增加,政府越来越多的成为经济活动的当事人,例如BOT投资活动中,政府不是单纯的代表国家签定合同,由于项目投资者可能来自国外,因此它也可能成为MIGA机构求偿的对象,还可能成为国际法院诉讼的参加人。在这种情况下,政府亟待得到律师的法律意见和法律帮助。律师业务的对象已经不仅仅局限于公民、法人和其他组织,政府也已经逐步列入到律师的业务对象中来。政府聘请律师,设立专门的法律顾问部,承担为政府提供法律咨询,化解经济纠纷,理顺经济关系的责任。这样做对规范政府的经济活动,减少决策事物,确保政府工作不偏离法律轨道不无裨益。第二,律师专业化水平的提高,律师服务队伍的业务水平更高,同时,律师的法律部门划分越来越细致,公民在遇到法律纠纷时可以分门别类,寻找最适合自己的律师。第三,律师作用的扩大,律师为社会服务,已经不仅仅停留在法律服务的层面,律师在为社会提供法律服务的同时也开始参与到立法活动之中,律师的实务活动在为国家建立法制秩序,为立法的发展提供参考等方面发挥了积极的作用。

律师属于从事社会法律服务的执业人员,在不同的法律执业角色中律师可能是自由度和开放度最大且最具有民间色彩的角色,作为法律的民间代言人,在法律消费体系中,事实上律师所提供的法律服务属于“私人物品”而非“公共物品”的范畴,事实上,这种服务正是法律消费最主要的客体之一。作为法律消费的中介,律师的民间职责不应该是一种正义的化身,而应该是一种私人权利的代表。可以预见的是,随着公民法律信仰的树立和法律需求的增加,“私人律师”将逐步走入“寻常百姓家”,“有事请找我的律师”也将成为越来越多的中国人享受法律服务的一句口头禅。

(四)切实提高公民尤其是社会弱势群体的法律保护水平

如果将法律看成是一种可消费品的话,在中国面临的一个亟待解决的问题是对那些无消费能力或者消费能力欠缺的特殊群体的法律保障,应当切实提高公民尤其是社会弱势群体的法律消费水平及法律服务的购买力。然而对于社会特定弱势群体而言,法律消费依然是享受不起的奢侈品,为社会弱势群体提供减免费用的法律援助和司法救助是一种行之有效的法律消费保障机制,但与其当权益受到侵害后以一种“免费的午餐”来保证消费权益,不如从立法上加强对弱势群体权益保护的法律制度构建。立法实际上就是一个利益群体的相互妥协的过程,好的立法程序的最大好处就是能够将不同的利益都给呈现出来,弱势群体作为一个特殊的利益集团,他们并不可能参与到立法的过程中,正如学者贺卫方提出的那样:“如何能够让立法代表——人大代表——感受到不同的利益!然后我们制定的法律最后才可能是一个妥协的产物,既兼顾到秩序,又兼顾到对弱者的保护?”具体而言,在弱势群体的立法保障对象确定时应做到全面,即应将目前欠缺法律保障的农村劳动力、城市下岗人员等列入法律保障的范围;在立法理念上,应该在公平的基础上选择那些以维护社会稳定为基本立法理念,同时遵循权利与义务相结合的原则、与社会发展水平相适应的原则等;从具体内容的界定来看,法律法规应明确的规定保护的范围、对象、社会保障管理机构和保护机制、以及对于弱势群体的政策保护,真正把弱势群体管理起来,组织起来,使其能够尽其所能去创造价值,并享受一般群体同等的政治待遇和法律待遇。

在弱势群体保护上另一个不可忽略的环节是执法环节。行政执法环节是弱势群体权益能否得到保护的关键环节。在我国,行政执法要求遵循合法性合理性等基本原则,以使行政执法规范化,防止权利的滥用。但现实中能否贯彻上述原则,这既取决于国家机关工作人员自身的素质,也取决与制度设计是否完备。因此,在执法层面上要保护好弱势群体利益,一方面要求国家行政机关工作人员重视法律素养的培养,转变服务观念,依法行政;另一方面,要加强制度建设,构建社会安全网。最后才是保证弱势群体能够进入司法救济环节。享受司法救济。只有从根源上抑制侵害弱势群体权益的发生,才能说我们的法律消费体系真正做到了保护弱势群体的法律服务的保障。

四、法律消费体系的完善

(一)顺应法律的“人性化”思潮

上世纪初,伴随着社会飞速发展,知识爆炸式的增加,对于非人性的反思,掀起了一场“知识人性化”的运动。随着我国法律体系的不断完善,法律的人性化也成为一种必然趋势。法律的人性化是指立法和执法活动均应当以人为本,以尊重和保障人权、完善公民的人格为其基本目标。人性化是法律进化的一个方向,其对实现法的正义价值具有积极的意义:第一,保障人权。这种保障首先要求规范解释法律和诠释法律的部门,不能任何的机构都能出台五花八门的规定。另外,在保护对象上,宪法和法律不仅要保护有产者的利益,同时要最大限度的保障全体公民的基本人权。第二,维护政府的合法性和公权力的正当性。所谓政府的合法性和正当性不仅仅是指政府依照已经形成的法律规则来管理公共事务,它还包括政府是否有效地行使了公权力,是否有效地维护社会秩序并促进社会进步。法律和政策以人为本,能够得到人民的认同,保持人民对政府的信任。

这里所说的人性化,不仅仅要求打破那些古板、深奥难懂的法律条文对人们享受法律,消费法律的影响,同时他要求立法者重视法律保护的全民性;执法者在刚性执法的同时,给予公民柔性的人文关怀:“尊重公民人格,维护公民权利,关怀公民需求,顾及公民感受”,只有这样才能求得公正执法与执法效果的最佳统一。有人说,2003年是我国立法、司法树立了“亲民、便民、利民”等人性化形象的一年。比如,《城市生活无着流浪乞讨人员救助管理办法》以及新修订《婚姻登记条例》的实施,都让人深切地感受公民权益被温情关怀着。事实上这种人性化不仅仅对法的正义价值的实现具有积极意义,同时,这种“人本”关怀在法律上的确立使得公民不再认为法律仅仅是一种类似与江湖暗号的学科术语的堆积,而是真正理解和掌握法律中所蕴涵的人性光芒,从而明确法律信仰,真正融入“享受法律,消费法律”的现代法律理念之中。

(二)降低公众法律消费的成本

成本极小和财富极大是一个体系的两个方面。如果说建立一个最合适的法律消费体系这一目标是明确的话,那么在追求法律体系构建实现“财富最大化”的同时,还应当以成本最小的手段去完成。为使资源能够最有效的利用,必须使资源能从低效率使用者手中转移到高效率使用者手中。或者说,能够使使用者最有效的利用资源。故对于法律规范的选择,必须考虑到交易成本,对一般的法律消费者而言,这里的消费成本主要是两个方面:一是制度成本,即选择法律消费所必须支付的法律程序从启动到完成的生产成本,如法院收取的诉讼费用;二是消费成本,即选择法律服务如聘请律师所必须支付的成本。交易成本越低,消费者选择法律服务的热情也就越高,反之,交易成本越高,越会阻碍交易的进行。

法律作为一种社会生活规范,从一定意义上讲,它也是一种手段,这种手段的选择,就是人类的决策行为。从降低法律交易成本的角度而言,要求这种手段兼顾公平正义和财富极大的目标,使得公民的利益达到最大化,这也意味着法律是有效的,可选择的。从制度上讲,这种效率的实现要求在产品生产时做到明确,因为“不明确的法律规范使人们无所依循,影响人们投资的意愿,也留给官僚上下其手的空间,增加贪污腐化的社会成本,又因双方均可偏向有利于己的方向解释法律,或存侥幸心理,容易引发纠纷,不明确的法律规范乃成为纠纷的根源”。从中国的法律体系上而言,这种明确不仅仅是简单的要求法律具有可诉性,同时他也要求权利划分的明确,杜绝司法行政化。从司法现状而言,我国目前在法律划分上存在着两个问题:第一,法律适用机关与国家执行机关职能不分。例如各级法院长期以来都将政府行政机关的执行职能圈定为自己审判职能的外延。法院是行使审判职能的国家审判机关属于典型的法律适用机关,而执行依法生效的裁判文书这一行为从学理上分析似乎更加类似于一种具体行政行为,法院执行工作的司法性显然是模糊的,不明确的。这也是造成我国当前执行难问题的一个根本原因,权限划分的不明确,直接导致了执行成本的增加,使得公民选择依靠法院执行机构执行生效裁判的消费成本过大,因此有学者提出法官应当“从执行的战场退回审判的剧场”。第二,公权转移欠缺合理性。随着经济的发展,法律已经成为一种社会公共产品,法律的可消费性不容否认。律师为当事人提供法律服务的行为也越来越市场化,随着律师事务所的自主性经营,追求利润成为律师提供法律服务的正当理由。我国《律师法》上所称的社会律师,是面向全社会提供法律服务的。《律师法》中规定了律师有为弱势群体提供法律援助的义务。其目的是为了解决那些无消费能力或者消费能力欠缺的特殊群体的法律保障问题。然而从学理上分析,国家作为社会管理的部门,为公民提供社会保障包括对特殊群体的法律保障应当是一种国家的司法救助义务,属于社会公权力的范畴,而将这样的一种国家义务以法律的形式抛给律师事务所,在国营所占主流的时代,自然是无可非议的,可是随着律师所改革的进程,成本极大而又根本没有收益的法律援助逐渐成了各大律师事务所经营的负担,造成的直接后果是律师每年不情愿而又必须接受一定数量的法律援助案件,其办案效果不高,而获得法律援助的公民也认为律师对自己的案件不尽心尽责,造成对法律公平正义价值取向的失望。随着国家统一司法考试,事实上,法律援助的职能应当由专业的“政府律师”承办,虽然这在形式上似乎增加了机构设置的成本,但这种公权职能的明确却能在真正起到对特殊群体“法律保护效益最大化”的效果,应该是值得考虑的。

(三)做好法律的宣传工作

作为法律消费的主体,对于公民的法律宣传不可忽视。重视法律传播和法律教育是中国的优良传统,明代朱元璋在审阅《律令直解》时就曾反复叮嘱官吏:“律令之设,所以使人不犯法。……直解其意,颁之郡县,使之家喻户晓。”清代雍正皇帝在《圣谕广训》中则强调。平居将颁行法律,条分缕析,讲明意义,见法知惧,观律怀刑。”为了贯彻市民学法、知法,守法,《大明律》和《大清律例》都在“吏律”中明确规定了“讲读律令”的具体要求。近代中国,普法工作也被作为社会主义精神文明建设的一个重要环节。树立“享受法律,消费法律”的现代法治新理念,要求在法律消费体系构建的同时不可忽略对法律消费主体的法律宣传和教育。随着我国法律体系的不断完善,普法工作的重要性也就凸显出来,法律宣传应当重实效和长期性,具体而言应当做到:第一,法律公示的具体化。随着近年来立法速度的加快,新法的颁布和实施也成为人们议论越来越多的话题,仅2004年5月1日就有22部国家级法律、法规、规章、司法解释开始实施。这其中,既有《中华人民共和国道路交通安全法》等直接涉及公众利益的法规,也有《集体合同规定》、《企业年金试行办法》等针对企业员工、服刑人员等部分群体的法规,还有《物业管理企业资质管理办法》、《市政公用事业特许经营管理办法》等国家行政部门对相关行业加强指导、监督和管理的法规。“享受法律”首先要求公民了解法律,如此多的法规实施要求政府不能仅做出简单的公示,还要求我们的媒体以及法律宣传部门能够针对各部法律做出简要的解读,以使得公民能够理解新法的法律精神。因为从公众角度来说,一定程度地了解与自身权益密切相关的法律常识,是保护个人权利的基础。第二,加大法律宣传机构的建设。对法律宣传印象,一般人的理解就是在3.15(消费者权利保护日),4.22(世界法律日)等几个简单的日子里进行的一些惯常的法律咨询活动,这暴露了我国法律宣传阶段性,短期性的缺点,这其中有其客观原因,法律宣传机构有责无权,有人无编,设施缺乏,经费不足,从而制约了普法工作的顺利开展。因而必须加强对普法办事机构的建设。第三,文明执法,做好法律处罚的解释工作。法律宣传事实上是和司法、执法等各个环节密切联系在一起的,司法服务观念的确立,文明执法工作的开展在客观上都对法律的宣传起到了积极的作用。这里需要注意的是,在行政处罚的过程中,需要和被处罚人做好解释工作,告诉其违反了哪条具体的法律规定,并对被处罚人的疑问进行必要的解答。这是因为,在执法的过程中,执法人员和受罚者在地位上是不平等的,执法人员作为专业的法律工作者,在其具体的执法部门,是专业的法律人,对其部门内的法律规定是明确而精通的,而作为被处罚人而言,其违法行为的发生很大程度上是由于其对法律知识的不了解,及时的做好执法中的法律解释工作有利于公民理解执法工作,并在客观上起到对部门法律的宣传工作。

(四)加强法律教育,培养专门人才

法律教育的目标不外乎两个:一是为法律行业培养新人;一是为更广泛的社会成员提供法律知识与意识上的训练。德国比较法学家茨威格特和克茨评论法国的法律教育时这样说:“法律并不纯粹是一种专业训练的对象,而是人们可以从中学习清晰地思维、透彻地表达以及练习修辞技巧的一个领域。这枚硬币的另一面则是法国法律教学内容常常只是净化了的原则,它无须为寻找社会现实问题的解决手段而困扰。但是,以这种一般化的、非实践的,甚至是‘书本的’方式学习法律却是深化那些将来准备成为法律家的年轻人知识的一种有效方式。”中国以往的法学教育存在一种将总体的法律知识视做一种普遍适用的知识的倾向,而随着市场的发展和法律消费体制的建立,公民对于法律服务的要求往往并不是单一的普适性知识而是根据其实际支付能力和具体个案而又各有不同。对于中国的法学教育,这里借鉴苏力先生的几个基本信念:“一是法律是与社会生产方式和社会生活无法分离的,因此,作为总体的法律来说,我不承认有什么单一的、普适的法律。其次,法律是世俗的,是要回答和解决社会的实际问题的,而不是一套说着好听、看着不错的逻辑或话语。因此,中国的法学教育必须回答中国社会的需要,要生产中国社会需要和对路的产品。第三,中国正处于社会转型时期,市场经济正在迅速发展,中国无疑需要大量与市场经济和都市生活相适应的法律。但是中国还有一个广阔的“农村”,大量的熟人社会,因此,这个转型不大可能在短期内完全改变这种现实,而且,如果考虑到现代化可能带来的某些弱点,似乎也未必应当彻底改变。因此,转型期的中国法律教育必须要考虑到这个因素。”

法律消费体系的构建是一件细致而艰巨的长期性工作。它需要“享受法律,消费法律”的现代法治理念的支持,需要公民和法律工作者对法律的信仰,需要法律体系的不断完善,需要法律人性化的培养,需要法律服务和法律宣传体系的支持。同时他也需要我们的立法者,司法者,执法者和法律消费者在实践中不断的对这一体系进行进一步的诠释和完善。相信随着制度环境的不断发展,我国的法律消费体系也会逐步发展和健全起来。

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