法律移植与国内法律文化的探讨

一、中西法文化的比较

相比较之下，西方法律文化却有着截然不同的表现。就法律是什么这一问题的回答中，就可以看出其差异。西方人认为：“法律是最高的理性，是从自然生出来的，指导应该做的事，禁止不该做的事。”（西塞罗语）。古罗马法学家塞尔苏斯认为：法律是善良公正之术。这与中国传统法律文化中的“法自君出”、“法即罚”、“法即刑”的概念截然不同。由法的概念引申出的关于法的性质和功能的描述中，中西法文化也有着当然的差别。西方认为，“法律是善良公正之术”，“法律所以确定权利、保护权利，而权利及法律确定所保护的利益”。“法律的目的在于达到一个科学管理、个人权利得到保障的理想状态”。

②西方法律始终贯穿着正义、自由、平等的法治原则，与中国封建社会奉行的专制、特权、宗法、家族主义传统形成鲜明对比；在法律体系方面，西方法律一开始就被划分为公法与私法，而中国传统法律文化由于公私法不分而缺乏西方法文化所具有的独立人格、个人自由，个人地位只能存在于家族群体与等级之中；西方法律注重法治，重程序，而中国传统法律重人治、重实体公正；在法的价值取向方面，“正义”是西方法律文化的价值追求，在“正义”价值目标的引导下，西方社会主体形成了普遍的自由、平等、公平、民主和权利至上的观念及法律信仰，而中国传统法律文化的精神是人治（专制），“无讼”是中国传统法律文化的价值取向。在传统中国，法律就是君主统治臣民的工具，中国传统法律文化实质是一种工具主义文化。法律工具与礼教结合，要求人们按照“礼”的规则行事，使人们形成“忍为尚”的法律心态，社会缺乏普遍的正义追求。

二、传统法律文化对法律移植与现代法治建设的影响

在讨论法律移植与中国传统法律文化这一论题下，上述对中国法律传统文化的列举与对中西法律文化的比较并非画蛇添足。传统文化是一种最为柔韧、最为坚强的存在，随着我国法制现代化改革的进程，中国的法制已经完全打破原有的封建法律体系，法制现代化也初具成果，对传统的非良性的法律传统习惯我们也做到了尽可能的扬弃。但是，“传统法律习惯以及在那文化中积累起来的人们的行为规范、行为模式和法律观念，仍然深刻地存在中国社会，规范着中国社会的许多方面，影响着中国现代国家制定的法律的实际运行及其有效性”。③这些影响表现在：

（一）传统的法律心理的影响在儒家法传统下，强调家庭本位和人际关系的和谐，并由此引申出“鄙讼”、“贱讼”的法律心理。中国人一向喜欢以道德教化人而忽视法律对人们行为的约束作用，认为“安上治民莫善于礼”；“礼乐不兴则刑罚不中”；“徒法不足以自行”。在这种观念影响下，人们视诉讼为畏途，尽量避免用法律来解决纠纷。尽管随着中国社会及法制的变迁，人们上法庭来解决纠纷更加正常，④但不少调查和研究报告也都从正反两方面表明，当代中国人仍然趋向于私下解决各种纠纷，无论是民事的、商事的、有时甚至是刑事纠纷。即使在知道有解决纠纷的正式法律而且不存在进入正式法律程序的重大障碍的情况下，人们也并不总是情愿诉诸正式的法律来解决纠纷。⑤尽管苏力教授认为这“仅仅是由于这种外生的法律目前还没有或难以给他们的现实生活带来相对来说更大、更确定的利益”。但在笔者看来，除了这种解释之外，更大的原因在于传统法律心理的作用，在传统法律心理的支配下，即使存在再完美的法律，如果得不到人们的尊重，就不会被遵守。“法律必须被信仰，否则将形同虚设”。所移植进来的法律再先进、再完备，但如果没有融入到现实社会生活中去，高高在上的法律保护不了人们的切实利益，法律就得不到尊重（最多仅是畏惧而已），就不被遵守，而是被千方百计地规避。可以说，法律规避是由于被移植的法律不适应现实社会生活和传统法律心理共同作用的结果，而法律的不适应现实生活更加加剧了人们规避法律的心理，使得人们更有理由去规避法律。

（二）传统的法律观念和法律习惯的影响一方面，在传统法律观念的影响下，我国当今的法律观念仍然存在传统法文化的思维模式。在法的理论上，尽管学界都采用西方的观念，认为法律是一种行为规则，对人们的行为有指引作用。公民在守法过程中对法律的态度，没有将法律视为行为规则，更多地理解为处罚，是一种处罚手段。另一方面，是传统法律观念的影响。我国历史上的市场经济不发达，从来没有形成过统一的大市场，因此，商业习惯全国不统一。长期的计划经济使原来就不健全不完整的商业习惯更加零落。中国传统法律中没有与法治相配合的统一商业习惯，甚至各种习惯存在多重冲突。中国传统法律缺乏现代民商法律发展应有的统一商业习惯基础。在这种情况之下，本土资源无法构建现代法治。另外，在当前中国法制建设中，传统的法律文化中的人治主义、国家主义、成文法主义以及重实体、轻程序、重道德教化的传统习惯在当今中国社会仍存在一定程度的影响，在法律移植过程中，若不对这些传统法律文化因素与西方法律文化进行协调与融合，法律移植将难以取得预期效果。

三、法律移植过程中，如何处理传统法律文化与法律移植的关系

（一）正确处理继承传统文化与移植西方法律文化的关系对待传统法律文化的态度历来有两种，一种是将传统文化视为糟粕，扔进历史的故纸堆。另一种则是重塑传统文化的价值来克服现代的局限性。笔者认为，应该利用传统法律文化中的积极因素，通过传统法律文化与西方法律文化的有机融合，来构筑我们的现代法治。移植外国法和吸收传统文化的有益部分都是必须的，两者不可偏废。完全依赖移植外国法或仅靠“本土资源”的发展进化来构建中国的“法治”，都是不可取的。我们不能在一片废墟上构筑我们的现代法律文化。一方面，传统法律文化既有守旧消极的因素，也有积极进取的一面，我们要善于吸收传统法律文化中的合理因素。事实上，经过几千年的历史发展，中华法系包含许多合理的因素。例如，中国传统文化有的人文主义、爱国主义精神及廉洁奉公，上下合作、社会参与、团结和睦、崇尚礼仪、尊老爱幼、助人为乐、民间调解等处理社会关系的准则，即使在今天的法制现代化建设中，也是有益的。⑥

（二）对传统法律文化进行创造性的转化法律移植本身就是外来文化向接受国的横向流动。当异质文化的移植成为必要时，若受到传统文化的抵制，则对传统文化进行改造是必需的。对传统法律文化进行创造性的转换，要把一些中国传统法律文化中的习惯和价值系统加以改造，使经过改造的传统法律文化变成有利于发展和进步的因素。同时，在法律移植中使其继续保持文化的认同。中国法制现代化发展到今天，随着旧体制的消灭，旧的文化赖以存在的经济政治和社会条件已经发生了巨大变化，摆脱传统法律观念的精神束缚、消除某些阻碍社会进步和发展的法律意识的影响，形成新的法律价值观念，就成为社会发展的要求，而市场经济的发展和民主政治的建设也为这种要求的实现提供了可能。我们要把传统文化中的人道主义、大同精神催生出现代法治，利用传统法律文化的道德教化、人文主义、崇尚礼仪、尊老爱幼等精神提高人们的人权意识。赋予传统法律文化以新的形式和生命，“在市场经济建设中形成新的习惯和传统”，⑦完成传统法律文化的创造性转化。

（三）促进中西法文化的融合传统法律与西方法律的冲突并不在于其形式，而在于其基本的价值观念，在法律移植不可避免的情况下，促进中西法文化的融合是提高法律移植效果的关键。不同法系之间的法律融合并非不可能，以日本为例，在明治维新前的日本古代社会曾移植朝鲜法和中国法，之后很快被日本的固有法同化，融入到固有法当中。这些从朝鲜和中国移植来的法律制度，原本属于外国法，但是到了明治维新移植西方法时，已经成为日本的“本土资源”，成为日本的“传统法律文化”。

“中国法律传统和西方法律传统在一系列重要问题上是精神契合的，两大传统法制在解决国家社会面临的共同问题时采取的解决方案是大致相通的，中西法文化之间的差距并没有我们从前认为那样大”。⑧比照日本明治维新时自上而下的法律文化改革，当今中国更适合移植西方法律，而且，随着经济全球化的发展，各国之间的法律趋同现象也在快速发展，当今中国社会，随着政治改革的发展，民主政治、自由经济、平等、自由、人权的观念得到了广泛的传播，我们应当利用好这些现代西方法治观念，把传统法律文化与这些观念进行很好的糅合，把移植进来的东西变成“本土资源”。

一百余年移植外国法律的实践，使我们认识到：移植西方法律，是建设我国社会主义法律制度的一个必然选择。但是，移植必须是理性的，审慎的，有针对性的，法律的移植必须与中国内在的传统文化特质相契合，与中国特有的社会道德伦理相契合，尤其是移植了外国法律之后，必须创造条件使这些法律“活”起来，亦即在“法制”的躯体中灌注“法治”的灵魂。总之，建设社会主义法治国家，对传统法律文化和外国的法文化资源都应兼收并蓄。我们需要进一步解放思想，革新观念，充分利用传统法律文化中的有利因子，结合移植西方法律，进行综合的创新，建设适应和促进社会主义市场经济发展和社会进步的现代法治。

作者：周雪霏单位：深圳市福田区人民检察院助理检察员