论我国司法鉴定人制度的模式选择

【摘要】我国司法鉴定人的性质是未来鉴定人制度改革和完善中必须予以解决的一个方向性、基础性问题，因为它直接决定和影响其他制度的设立和内容。专家证人制度虽然有许多可取之处，但因为诉讼模式、具体配套制度和法律传统的差异，在我国有效运行可能带来水土不服的境地。基于我国长期以来沿用大陆法系鉴定人制度的传统，应当积极吸收和借鉴专家证人制度有益的成分，建立以鉴定人为主，专家辅助人为补充的鉴定人制度，这既符合大陆法系各国鉴定人制度的发展趋势，也符合我国的诉讼传统。

【关键词】司法鉴定；鉴定人；专家证人；专家辅助人

近些年来，因为错误鉴定结论导致的冤假错案时有发生，社会各界反响强烈，要求改革司法鉴定制度的呼声日益高涨。作为司法鉴定的具体实施者――鉴定人，无疑是问题的关键所在，可以说鉴定人制度是司法鉴定制度改革成功与否的试金石。而我国司法鉴定人的性质又是未来鉴定人制度改革和完善中必须予以解决的一个方向性、基础性问题，因为它直接决定和影响其他制度的设立和内容。在我国鉴定人制度的改革中，有的人主张引进英美法系专家证人制度。因为专家证人制度更有利于保障当事人的诉讼权利，而且能更好的克服目前我国鉴定制度中存在的反复鉴定、重复鉴定、司法腐败等问题。但是我们应当看到一种制度的产生是一个历史演化过程，与一国的法律文化、法律传统、法律意识、法律体系等紧密联系的，是一个系统性工程。著名实用主义法学家霍尔姆斯也认为，法律的功效是与环境相联系的，其意义是社会的，而不是内在的。因此，制度的设计必须与社会环境相结合才能产生应有的功效。专家证人制度虽然有许多可取之处，但在我国有效运行可能带来水土不服的境地。

一、诉讼模式的不同

司法鉴定人制度与诉讼模式紧密相关。所谓诉讼模式，又可称之为诉讼构造、诉讼形式、诉讼结构，是指在一定的国情和诉讼价值观的支配下，为实现一定的诉讼目的，在法院和当事人之间分配权利和义务而形成的法院与当事人之间的不同诉讼地位和相互关系。两大法系受法律传统、法律文化、陪审制度等因素的影响而采取了不同的诉讼模式。在英美法系采取当事人主义（Adversarial system），又称对抗制，在这种模式下诉讼的发动、继续和发展主要依赖于当事人，诉讼过程完全由当事人主导，法官处于消极的被动的中立的裁判者地位，当事人承担证据的调查、准备、提出和证据价值的陈述工作，法官不能在当事人指明的证据范围以外依职权主动收集证据。

按照英美法系国家的理解，事实的调查诉讼职能交由当事人和律师行使，才能避免法官先入为主形成思维定势，庭审流于形式，偏离程序正义。大陆法系实行职权主义（Inquisitorial system），法官在诉讼过程中居于主导地位，拥有调查案件事实真相的职责。为了更好地发现案件真实，诉讼往往以法官对案件的调查为主线而展开，法官控制和主导整个诉讼活动的进行，可以主动依职权调查取证，或聘请专家作证，直接询问当事人和证人，行使释明权，而不是完全依赖当事人提供的证据进行消极裁判。

我国诉讼模式最初是在前苏联的基础上发展而来，具有超职权主义倾向，法官是诉讼的主导者，当事人往往成为局外人，甚至成为诉讼的客体。虽然随着市场经济的建立，公民权利意识的增强，我国对诉讼模式进行了改革，表象上似有当事人主义的踪迹，法官仍是诉讼的主旋律，经常主动进行证据的调查，包括主动决定鉴定，明显带有职权主义的特征，而且几千年在我国社会大众形成的“清官情结”法律文化，以及清末学习西方法律制度也是建立在大陆法系的基础上，这些也不可能在短时间内改变的。

二、我国缺乏与专家证人制度相配套的具体制度

法律之间的借鉴当然不是不可能的，然而，当被借鉴的制度或规则与其他重要制度和规则之间紧紧地纠结在一起，而文化又不想以身改变这些重要制度和规则时，显然就会遇到麻烦。专家证人制度也亦不例外，要一系列相关配套司法制度的支持才能有效运行，如交叉询问制度、证据开示程序、传闻证据规则、律师强制制度等。在缺乏配套制度的情况下，盲目引进专家证人制度，不能叫制度的学习和借鉴，只能叫作制度的文本改进，其前景必然不妙，将遭受双重危机，既面临无法操作的尴尬，也给人以可乘之机，制度就成了僵硬的虚壳，或是无牙的老虎。

当然，也有人会提出条件是可由人创造出来的，但他们没有意识到，条件也必然立足于现实，例如，律师强制制度的推行就不具有现实可能性，因为在我国许多地方律师比较少，特别是在一些老、少、边、穷的地区，由于经济不发达，律师业务少，生存困难，所以存在律师缺无的现象。

因此，直接移植专家证人制度显然是不明智的做法。不过，我们应当清楚地认识到，我国长期以来沿用的大陆法系鉴定人制度也存在诸多问题，我国司法实践中反复鉴定、重复鉴定和错误鉴定等现象频繁出现，除了社会因素外，很大程度也是由于鉴定人制度内在漏洞给人可乘之机造成的。

三、我国司法鉴定人制度的继承和借鉴

我国鉴定人制度的改革，路在何方？一味拒绝排斥法律移植的态度显然是不可取的。如果没有法律制度的移植，法律制度就必然处于封闭、保守、滞后的状态。人类历史上，成功移植它国法律制度的范例也大量存在，如我国唐朝时期颁布的《唐律疏义》先后被日本、朝鲜等周边国家加以引入，改造成为本国法律的一部分。尤其是随着交通运输的发展、通讯技术日新月异，促进了国家之间的交往，以及经济全球化、世界一体化进程的加快，法律制度移植的现象更加频繁，特别是经济、技术类法律制度。然而，一个国家、一个社会它有自己发展的历史，有自己的文化，即使全球化时代的今天，每个国家每个社会所具有的一些文化、历史传统还是会存在的。在试图借鉴他国的法律制度时，应当对该制度与该国法律文化、法律传统联系起来加以考察。而且，一种制度、做法或规则，往往是在其他因素的配合下发挥作用的，离开了与之相配套的制度、做法或规则，就很难保持他的价值。其实，对受移植制度的排斥还包括其他非法律方面的因素，例如政治、经济等制度，这些因素有的直接对受移植制度产生排斥，有的则是通过中间环节对受移植制度产生排斥。

顺应鉴定人制度世界发展趋势，结合我国国情，积极的做法应当是一种融合大陆法鉴定人制度和英美法专家证人制度各自的优点，考量如何改进某种制度，而不是机械的进行全盘肯定或否定。因为，简单地肯定或否定某种制度都不可能产生新的制度。基于我国长期以来沿用大陆法系鉴定人制度的传统，应当积极吸收和借鉴专家证人制度有益的成分，建立以鉴定人为主，专家辅助人为补充的鉴定人制度，这既符合大陆法系各国鉴定人制度的发展趋势，也符合我国的诉讼传统。

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