WTO 服务贸易法律体系下中国旅游法的走向

摘要：WTO 法律体系中《服务贸易总协定》(GATS) 在中国的实施，使中国旅游服务市场全面走向了开放，促

进了中国旅游服务贸易的蓬勃发展。近年来，中国旅游法在建立有序、健康的国际旅游服务市场秩序，规范旅游服

务市场运行中旅游法律关系主体的权利义务，提供解决旅游服务中发生的各种纠纷的法律依据方面发挥了重要作用。

同时，在旅游服务业开放发展中，为适应 GATS 的要求，中国旅游法律向私法化、趋同化、国际化方向发展。

关键词：GATS旅游法走向

一、中国旅游法的发展现状

旅游业的发展涉及到多个方面的法律、法规。按照

GATS 的规定，国际服务贸易的类型有四种：即"过境提

供"（Cross-border Supply）、"境外消费"（Consumption

Abroad）、"商业存在"（Commercial Presence）和人员

移动（Movement Of Personnel）。其中"境外消费"最典

型的为旅游服务，旅游者到境外旅游，购买境外的旅游

服务，由此便发生了旅游服务贸易；"商业存在"与旅

游有关，如外国旅行社在东道国设立外商投资经营的旅

行社，另外，外国旅行社的常驻机构设立也属于"商业

存在"；而"人员移动"与旅游业也有关，如合资的旅店、

餐饮等签订合同聘请外国的经理、专家等在中国获准服

务。中国在旅游加入 WTO 时所做的承诺中，关于旅游

服务业的承诺表中除对"跨境服务"，即过境提供无承

诺外，对其余三种类型在旅游服务业开放上均有承诺。

根据旅游服务业的类型和范围可以看出，法律调

整旅游业不外乎是三种旅游关系：一是平等主体之间的

旅游关系，如旅行社和旅游者之间的旅游服务合同关系、

旅行社与旅游景区之间的旅游中介、旅游合作关系，旅

客、旅行社与航空公司之间的航空服务关系等；二是旅

游管理关系，如旅游行政部门与旅行社之间的行政管理

关系；三是国家或地区相互之间的国际旅游合作与协调

关系。上述三种关系都必经有相应的法律规范予以调整：

（一）旅游平等关系的法律规范

在旅游法律体系中，关于平等主体之间的旅游关

系，由于其属于民事关系的范畴，目前由《民法通则》

和《合同法》等法律、法规和司法解释予以调整；其中，

关于外国旅游经营者与中国投资者共同举办中外合资和

中外合作旅行社的协议、合同应由行修改的《旅行社管

理办法》和《中外合资企业法》、《中外合作企业法》

及其实施条例予以调整。但从目前的立法现状看，《合

同法》中并没有旅游合同的相关规定，这是一个缺憾。

（二）旅游管理关系的法律、法规

我国为适应旅游管理方面的需要，从上个世纪

九十年代开始相继出台了许多法律、法规，为规范旅游

市场发挥了积极的作用。归纳起来，主要有以下几个方

面的法律、法规：

1、旅行社管理方面的法规。旅行社管理的法律、

法规，除 2001 年 10 月修订后的《旅行管理条理》外 ,

还有国家旅游局先后还颁布了《旅行社管理条理实施细

则》、《旅行社质量保证金暂行规定》、《旅行社质量

保证金赔偿暂行办法》《关于旅游意外保险的暂行规定》、

《旅行社经理资格认证管理规定》和《关于外国旅行社

在中国设立旅游常驻机构的审批管理办法》等部门规章，

作为条例的实施细则施行。

2、导游管理方面的法律、法规。主要是 1999 年 5

月 14 日，国务院的《导游人员管理条例》，明确

了导游资格考试制度、导游证制度、导游分等定级和导

游工作职责与处罚等内容。2001 年 12 月，国家旅游局

出台了《导游人员管理实施办法》，增加了对导游实行

分级管理、登记制度、年审管理等的规定，强化了对导

游人员的管理。

3、出国旅游管理制度。1997 年 7 月 1 日，我国出

台了《中国公民自费出国旅游管理暂行办法》，2002

年 7 月 1 日正式实施《中国公民出国旅游管理办法》。

后又颁布了《中国公民出国旅游服务标准》，2002 年

10 月 28 日，国家旅游局又了《出境旅游领队人员

管理办法》，是中国公民出境旅游的管理制度进一步完

善起来。

4、旅游资源的建设、保护和管理的法律、法规。

旅游资源涉及的领域较多，与此相关的法律、法规也复

杂多样。主要有《中华人民共和国文物保护法》及其配

套规定；《风景名胜区管理暂行条例》、《自然保护区 条例》和《野生植物保护条例》及其配套规定，如国务

院办公厅的《关于加强风景名胜区保护管理工作的

通知》，国务院批转国家建设委员会等部门的《〈关于

保护我国历史文化名城的请示〉的通知》，原国家环保局、

国家旅游局、建设部、林业部和国家文物局联合的

《关于加强历史文化名城规划工作的几点意见》等规章。

2001 年国务院了《加强理旅游业发展的若干意见》，

其主要内容是鼓励多种经济成分投资开发旅游资源。

5、关于与旅游相关的其它管理法规。旅游是一个

涉及多个领域的产业，国际旅游活动通常与出入境管

理、旅游价格管理、旅游外汇管理、旅游交通管理、旅

游饭店管理、旅游安全管理、旅游服务质量管理、旅游

经营管理和旅游纠纷管理等方面存在密切联系。为此，

国家旅游局、财政部、交通部、国际民航总局、公安部、

国家技术监督局等部门单独或联合颁布了相应的部门规

章、国家标准和规范性文件。

（三）地方性旅游法规

据统计，自 1995 年 6 月 22 日海南省人大常委会

率先批准颁布了《海南省旅游管理条例》后，全国已有

二十几个省、直辖市、自治区制定颁布了地方旅游法规。

厦门、青岛和深圳三个计划单列市和武汉、哈尔滨、郑

州和广州等城市也报请省级人大批准颁布了旅游法规。

对目前的旅游立法现状，法律界许多学者提出了

自己的看法。主要的意见为：一是认为中国旅游立法滞

后问题突出，旅游立法缺位。主要存在的问题是没有旅

游基本法，旅游立法层次较低，入世后旅游法废、改、

立不及时，旅游立法不成熟，稳定性不强，质量不高

；二是旅游法律体系不完备，目前仍没有统一的旅游法，

现有的法律偏重于调整纵向旅游管理关系，而调整旅游

服务提供者与消费者和旅行社经营活动关系的法律规范

明显不足。同时，现有立法、司法缺乏统一性、透明性，

有些内容与 WTO 原则有差异。另外，还存在旅游法规

过于粗线条，可操作性差，旅游执法活动条块分割，执

法不严，以及旅游法规中还存在一些空白等。从上述

观点可以看出，学者对我国旅游立法现状的看法大体相

同，只是看问题的角度有所不同罢了。事实上，我国目

前旅游法制的缺陷是有目共睹的，至今，不但旅游法难

以制定，并且旅游合同、旅游企业的竞争、旅游服务的

广告和信息披露、旅游资源的开发和利用、网络旅游服

务销售等问题都没有相应的法律规范进行调整。由于

缺乏完善的旅游法律体系支撑，给旅游业的健康发展带

来了许多困惑。

二、GATS 法律框架下中国旅游法的走向

2001年12月11日，中国正式成为世界贸易组织（以

下简称 WTO）的第 143 个成员方，这也意味着中国在

WTO 法规定的过渡期结束后，将适用 WTO 协定。在服

务贸易领域，WTO 协定体系中的《服务贸易总协定》（以

下简称 GATS）对中国包括旅游立法在内的服务贸易立

法直接形成了冲击。根据中国政府申请加入 WTO 时的

议定书的规定，中国将逐步开放包括旅游服务在内的服

务贸易。其中，"在商业存在的市场准入方面，中国加

入 WTO 后 6 年内，将允许设立外商独资旅行社，取消

地域限制；对于外资旅行社的注册资本金将与国内旅行

社的要求相同。"在国民待遇方面，中国承诺除合资或

独资旅行社不允许从事中国公民出境及赴香港、澳门和

中国台湾的旅游业务外，没有限制。"可见，我国入

世时在旅游方面的承诺所规范的内容极为广泛，从主体

来看，既包括国内外自然人和法人，也包括我国旅游行

政管理部门和行业协会，从行为内容来看，既涉及到旅

游消费行为、旅游经营行为，也涉及到旅游管理行为。

按照国际法和国内法的关系的理论和实践，国际

法的效力高于国内法的效力，并且"国际条约必须遵守"

是国际法的一个基本原则。作为 WTO 的成员方，遵守

WTO 规则是中国的国际法义务。而履行义务的最主要

的工作是要将 WTO 规则在中国予以实施，实施的方法

就是将 WTO 规则及其 GATS 规则和中国政府时在旅行

社服务市场方面做出的承诺转化为国内法予以执行。这

包括了对现行旅游方面法律、法规的修改、废除，对缺

失的法律法规要予以制定的立法行为，也包括了对通过

立法行为予以完善的符合 GATS 原则的中国旅游法律、

法规的执行行为、司法行为和守法行为。所以，从策略

上看，采取制定与入世承诺相一致的策略，将 GATS 规

则转化成国内法在中国予以实施，不仅给中国的旅游法

律、法规带来了影响，也给中国旅游法律、法规的科学

完善和旅游市场的健康发展带来了机会。从世界旅游发

展的态势和各国立法实践分析，中国旅游法的未来发展

趋向，主要表现在以下几个方面：

（一）开放化

根据中国在加入世贸组织时做出的承诺，国务院

修改了《旅行社管理条例》，在该《条例》中增加了"外

商投资旅行社的特别规定"一章，主要内容为： （1）

外商投资旅行社的法律形式有两种：一是外国旅游经营

者与 中国投资者依法共同投资设立的中外合资旅行社，

二是外国旅游经营者与中国投资者依法共同投资设立的 中外合作经营旅行社；（2）中外合资经营旅行社的注

册资本最低限额为人民币 400 万元，其中，中方出资占

注册资本的比例不低于 50%；（3）外国旅行经营者的

条件为：一是必须是旅行社，或主要从事旅游经营业务

的企业，二是年旅游经营总额在 4000 万美元以上，三是

本国旅游行业协会成员；（4）经营范围：外商投资旅行

社可以经营入境旅游业务和国内旅游业务，但不得经营

中国公民出国旅游业务和中国大陆地区的人赴香港、澳

门和台湾地区的旅游业务；（5）外商投资旅行社不得设

立分支机构，只能在中国设立一家合资旅行社；（6）外

国旅行社在中国设立常驻机构须经国务院旅游行政主管

部门批准，所批准设立的外国旅行社常驻机构只能从事

旅游咨询、联络和宣传活动，不得经营旅游业务。

当然，世界贸易组织 GATS 在中国的实施，不仅促

使了《旅行社管理条例》的修改，而且对与旅游服务相

关的法律法规都产生了全面的影响。其中与旅游活动关

系紧密的旅馆、餐饮、航空运输、旅游区域的开放，旅

游服务、旅游保险、旅游景区人类文化遗产和自然

遗产的保护，以及率与可持续发展等问题所涉及的法律

都带来了前所未有的冲击。这种冲击将促使中国重新审

视现有旅游法律规则对旅游市场规则中缺位的现状，也

会按照中国入世时做出的承诺，遵守 WTO 和 GATS 的

基本原则，履行 GATS 的条约义务，通过修改废止现行

旅游法律、规则或制定新的旅游法律、制度，逐步推进

中国旅游市场自由化的进程，继续提高市场开放水平。

所以，GATS 在这中国的实施，不仅使中国的旅游法律

在完善的进程中逐步国际化、科学化，给中国旅游业发

展带来了机会，而且也是世界旅游业发展的机会。

（二）私法化

从中国旅游立法的现状看，我国的旅游立法两方

面相对较完善，即旅行社、导游管理方面的法律、法规，

以及地方旅游立法。而旅游民事法律，包括旅游合同、

旅游侵权等法律比较欠缺，特别是调整旅游合同当事人

之间权利义务关系的法律、法规在我国现行民事法律体

系中几乎是一片空白。而在笔者看来，旅游合同法规才

是旅游法的核心组成部分。未来的旅游法律主要应以旅

游民事法律为主体，构建包括旅游景观、旅游设施、旅

游文化遗产等物权，旅游合同，旅游侵权，旅游知识产

权方面的法规，建立支撑中国旅游业科学和可持续发展

的法律体系。

（三）趋同化

目前，美国、日本、墨西哥、英国和韩国等国家

都制定有旅游基本法 ，尤其是日本 1997 年 4 月 1 日实

施的《旅游业法》，将"注册登记"、"营业保证金"

和"旅行业协会"三大制度以法律的形式确定下来，明

确了旅行社经营的必要条件以及办理旅游业务时必须遵

守的原则、必须履行的责任与必须禁止的行为。以维护

旅游交易的公正性、确保旅游安全和增进旅游者便利。

这一法律给我们的启示是：作为二十一世纪"朝阳产业"

的旅游业的发展离不开法律的促进和规范，日本正是利

用"新旅游法"增强了未来日本旅游业的信心，进一步

推动全民旅游的意向。

旅游业是外向型和国际化程度很高的行业，要将

旅游产业作大作强，必须建立一套与国际旅游立法接轨，

且符合中国国情的科学、完善的旅游法律制度作为基础，

以规范旅游产业的健康发展和市场的有序竞争。对于如

何完善我国的旅游法律，学者提出了许多建议， 其中

大多都提出了对尽快制定旅游基本法的必要性和现实迫

切性。这表明，法律趋同化是这个时代的一个客观现实。

为了向世界各国宣传中国光辉灿烂的历史文化，加深与

世界各国的友谊与联系，将一个开放、富强与和谐的中

国展示给世界，有必要借鉴世界各国旅游立法的理念和

经验，逐步建立一套相对完善的旅游法律制度。从长远

来看，旅游法制建设是中国建立旅游强国不可缺少的环

节，也是中国建立"和谐旅游"的制度保证。

（四）国际化

经济全球化，促使各国的法律在一些法律原则和

法律规则上逐步趋同化，这是一个不争的事实。但是，

由于各国国情差异，完全按照一个标准实现旅游业服务

业的自由化显然是不现实的。我国应依据 GATS 有关尊

重各国政策目标、照顾发展中国家发展水平的原则条款，

争取有秩序、有步骤的开放旅游服务市场。在立法上，

既要尊重国际惯例和 GATS 的原则，同时，还要最大限

度地利用好国际条约中对我国有利的原则和规则，规划

好我国旅游立法，既要考虑法律趋同化的趋势，还要研

究本国法律中面临的各种难题，这是全球化带来的一个

机遇，也是一个新的挑战。

三、GATS 法律框架下中国旅游法的使命

随着经济全球化的进一步深化和 WTO 后过渡期在

中国的结束，中国的旅游服务业进一步国际化，逐步与

国际旅游市场相融合。从法律的层面来看，整个世界的

法律，不论是国内法律，还是国际法律，都在不断的发

展变化之中，呈现出国际法与国内法界限模糊，衔接紧

密的整体态势，而各国的国内法之间也表现出了趋同化

的趋向。在这个梦幻般的信息时代，经济的全球化和区 域化，使旅游业迎来了前所未有的大好发展时期，也给

旅游法提出了新的任务。

（一）为旅游业的健康发展和旅游市场的公平竞

争提供法律依据

近几年来，随着世界贸易组织规则在各成员方国

内的实施，各国旅游经济异常活跃，大批游客涌入国内，

不仅推动了观光旅游产业的发展，而且也带动了国际贸

易和投资的兴盛。但是，国际旅游业的快速发展也带来

了许多问题，如旅行社之间的不正当竞争、旅游服务不

规范、欺诈旅客等问题日益增多，这些行为不仅损坏了

旅游者的合法权益，而且严重阻碍了旅游企业的正常运

营和旅游市场的规范化运作。为此，我们要对旅游市场

的发展规律认真进行研究，借鉴发达国家旅游立法的经

验，完善规范旅游市场公平竞争的法律、法规，将旅游

活动纳入法治的轨道，使旅游业能健康、有序的发展。

（二）为我国旅游业的高效和可持续发展提供法

律支撑

改革开放以来，中国旅游业发展迅速，已形成入境、

出境和国内三大旅游市场格局，成为国际上影响力巨大

的旅游大国。随着北京奥运会的开幕，中国文化的魅力

将更加吸引世界各国人民的眼球，旅游业又会迎来一个

新的时代。据世界旅游组织预测，到 2020 年，中国将

成为世界第一大旅游目的地和第四大客源地，这意味

着旅游业在未来将扮演中国第一大产业角色，持续拉动

中国经济高速发展。

由于旅游业的发展对外依存度高，因此，旅游法

治环境建设至关重要。无论是国内外游客的权益保护，

旅游经营者的市场准入，还是旅游资源的开发保护，都

离不开法律的规制。特别是在今后的由旅游大国向旅游

强国的建设征程中，如何推动旅游业的可持续发展，是

摆在我们面前的一个重要课题。旅游法制建设的一个重

点就是如何有效的为我国旅游服务的高效和可持续发展

提供法律上的支撑。

（三）充分利用 WTO 多边贸易体制下 GATS 规

则创造的服务贸易法律环境，通过合理调整旅游法律制

度，实施旅游发展战略

WTO 的 GATS 作为一个国际服务贸易多边化和自

由化的总体法律框架，确立了一系列旨在促进服务贸易

自由化的原则和规则。所以，GATS 体制在全球范围内

为服务贸易的发展提供了良好的契机。中国作为负责任

的成员方之一，对入世是的承诺始终是体力行，已修改

了《旅行社管理条例》和相关法律、法规，使我国的旅

游法制建设始终与 WTO 的法律原则基本保持一致，并

把 WTO 的一些基本法律原则，如非歧视原则、市场准

入原则和透明度原则等作为我国旅游业开放的立法指导

原则在我国现行旅游立法中予以贯彻实施。不仅要在在

GATS 框架下完善与之衔接的我国旅游服务贸易法律体

系，而且还要利用 GATS 的优惠安排和例外规定，寻求

适度的保护与扩大开放的平衡。

在实施旅游可持续发展战略过程中，除充分利用

WTO 多边贸易体制下 GATS 规则创造的服务贸易法律

环境外，还应积极开展区域经济一体化及自由贸易区战

略，与周边国家和东盟、中亚、非洲和中东及海湾合作

组织等进行合作，为中国的旅游服务贸易的发展创造更

多、更好的条件。同时，还要进一步就中国大陆地区和

香港、澳门及台湾地区的旅游市场的开放的制度模型进

行积极的和有成效的协商探讨，使""的经贸

关系更加紧密。当然，对目前国内如火如荼的区域旅游

协作实践，需要研究进行区域旅游协作的运行模式和利

益分配机制，以指导具体的实践。但从长远来看，要

利用经济全球化和 WTO 给我们带来的机遇，对旅游服

务贸易的国际化、区域化做战略和策略上的规划，并认

真研究多边贸易体制和世界上已经签订的自由贸易协定

和正在谈判的自由贸易协定，以期有效利用这些法律机

制拓展旅游业对外开放的广度和深度，促进旅游服务贸

易迈向新的时代。

（四）正确把握法律的趋同化和国别化的关系，

在不违背国际惯例和国际法原则的条件下，建立符合中

国国情的旅游法律机制，全面推进中国旅游服务业走向

新时代。

法律是社会关系的调整器。虽然我们不能无限夸

大法律的功能，但是，从目前来看，人类之所以选择法

律调整社会关系，是因为法律对平衡当事人之间的权利

义务具有不可替代的作用。要发展旅游业，开放旅游市

场，不能离开"游戏规则"，这是我们的共识。现在的

问题是，我们要建立什么样的旅游法律体系，推进中国

的旅游服务业走向以一个新的时代。所以，如何在经济

全球化的时代，用国际视野和战略思维做好旅游法制建

设，使旅游法承担起振兴中国旅游经济是我们需要研究

的一个重要课题。所以，我国旅游立法的路径就是要建

立符合中国国情的以旅游基本法为基础的具有世界眼光

和符合我国旅游发展目标的旅游法律体系。