保证保险合同研究思考

保险合同在西方最早出现于约十八世纪末、十九世纪初。国内保险公司开办保证保险业务起步较晚，业务范围小，涉及险种也较少，主要有分期付款买卖保证保险、质量保证保险、住房消费贷款保证保险、汽车消费贷款保证保险等。目前法院受理的保证保险合同案件日趋增多，其中主要涉及到的是汽车消费贷款保证保险合同。在审理案件的同时，我们不难发现：在当前个人消费信用制度尚未健全的市场环境下，由于保险公司的业务经验不足，风险防范能力差，加之理论界对保证保险的研究没有跟上，立法相对滞后，因而造成了大量的纠纷出现。纠纷诉至法院后，各地法院对保证保险合同的法律性质在认识上存在着差异，表现在适用法律和处理结果上的差异。为此，笔者试从保证保险的概念及性质入手，以汽车消费贷款保证保险合同为例，就保证保险合同的从属性、保险人代位求偿权、保证保险合作协议与保证保险合同的关系及效力、诉讼主体的法律关系及处理等相关问题作一粗浅的探讨，以求教于同仁。

一、保证保险的概念及法律性质。

保证保险就是保险人为义务人向权利人提供担保的保险，此为广义的保证保险。它主要提供两个方面的“保证”：首先，应义务人要求向权利人保证其信用；然后，应权利人的要求保证义务人的信用，二者的保险标的都是义务人的信用风险，但是二者有严格的区别，前者叫保证保险，后者称之为信用保险。狭义的保证保险仅指前者，本文所论述的也是指狭义的保证保险。在一般的债权债务关系中，债权人投保债务人不履行债务的信用风险叫信用保险；而债务人应债权人的要求投保自己不履行债务的信用风险叫保证保险，二者不能混为一谈，有些文章和教科书把信用保险作为保证保险的一种，仅把二者作保险对象上的区分，甚至出现“信用保证保险”这样的概念，实际上是不确切的[1]。因此，保证保险属财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式，如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务，致使权利人遭受经济损失，保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任。

关于保证保险合同的法律性质，当前理论界和实务界存在着争议。中国保监会与最高人民法院有不同的认识。中国保监会认为，保证保险是财产保险的一种，是保险公司为银行提供的消费者的履约保险；最高人民法院（1999）经监字第266号复函则认为，保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权的一种担保行为name=_ftnref3>[3]，此种观点亦体现在《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第34条：“保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同，具有担保合同性质”。那么保证保险的性质是保险之一种，还是担保之一种呢？保证保险合同是独立合同还是主合同（买卖合同、借款合同）的从合同呢？笔者认为,把保证保险视为一种担保业务,是不正确的。因为，根据我国《保险法》的规定，保险公司的资金限于银行存款，???买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他形式[4]，而不允许从事担保活动，尽管保证保险合同与保证担保极为相似，但保证保险是一种保险业务，而不是一种担保业务，主要有如下理由：

1．从功能上看，保证保险的功能主要转嫁被保险人的风险，是一种分散风险、消化损失的经济补偿制度。而保证担保是以确保债权的实现而设立的，旨在维护信用和交易秩序；他们的功能不同。

2．从合同的地位上看，保证保险合同是保险人与投保人订立的合同，具有独立性，不依附于其他任何合同，而保证担保合同是主债权合同的从合同，必须以主合同的存在为前提具有从属性，一般不独立存在。

3．保证保险合同是投保人支付一定数额的保险费作为对价换取保险人承担保险责任的有偿合同；而保证担保合同一般是无偿的，无需支付任何费用。

4．依照保证保险合同，保险人赔偿保险金后，仅取得代位被保险人向债务人求偿的权利，而依照保证担保合同，保证人向债权人承担保证责任后，直接取得对债务人的追偿权。

5．承担的责任范围及责任方式不同，保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、赔偿金等；而保证保险的责任范围仅限于保险金额限度的债权和利息，对于违约金、逾期罚息等合同有约定的从合同，合同未约定的，不在赔偿范围之列。

6．在享有抗辩权方面也不一样，除一般保证的保证人享有先诉抗辩权外，连带保证的保证人的抗辩权受到很大的限制。而保证保险合同作为财产保险合同的一种，既适用保险法的一般规定，也适用财产保险合同的有关规定，因此，保险人拥有很广泛的抗辩权。

二、保证保险合同的代位求偿权及其相关的抵押权、权益转让书的法律效力问题。

（一）保证保险合同的代位求偿权。

我国《保险法》第四十五条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”，从该条文来理解，保险代位求偿权（保险代位权）是指保险人享有的，代位行使被保险人对造成保险标的损害负有赔偿责任的第三方之索赔求偿的权利。保险代位求偿权仅适用于财产保险的保险事故发生是因第三者的过错造成的，保险人方享有代位求偿权。对于保险公司承担了保险责任后，要求行使对投保人（即借款人）的代位求偿权，取决对于保证保险性质的认定，如认为属保证，则依据担保法第三十一条的规定向借款人行使追偿权没有问题。如认为保证保险属于保险，则保险人有无代位求偿权有较大争议。实践中有两种不同观点。

一种观点认为，保险公司承担保险赔付后向投保人追偿，没有法律依据，理由是：首先，根据保险法的规定，保证保险人依约赔偿损失或给付保险金，是履行自己应尽的合同义务。依照保险法第四十五条的规定，保险人承担责任后，只有在因第三者对保险标的损害而造成保险事故的，才有向第三者代位行使请求赔偿的权利，而非向债务人追偿。应当注意的是保险人的追偿权是一种代位求偿权，而非一般意义上的追偿权，该代位求偿权是在第三人有过错时，才能行使，当第三人无过错时，没有代位求偿权。其次，保险人承担责任的财产是投保人的保费所形成的保险基金而不是保险人自己的财产，保险人只是保险基金的管理者，保险人不用自己的财产承担保险责任。最后，保险人承担责任的方式虽然是承担赔偿保险金或给付保险金责任两种，但其责任均是以保险金为限的一种有限责任，而非无限责任。

另一种观点则认为，保险公司承担了保险赔付后，享有对投保人（借款人）的追偿权。笔者正是持此种观点，理由是：第一，并不是所有保险法上的代位求偿权都是基于第三者过错的侵权行为发生的，债权债务关系、违约责任均可以产生保险法上的代位求偿权。笔者认为，从保护保险公司减少风险，使保证保险科学运作的角度出发，保险人的代位求偿权应尽快通过立法给予解决，如对保证保险作出规定时，可将保险法第四十五条扩大解释。第二，如机动车辆消费贷款保证保险合同的风险远大于一般保险合同，但保险人收取的保险费却很低，相当于一种服务费或手续费。如不给保险人一定的权利，不允许保险人向投保人追偿，此类保险合同的价值平衡将被完全打破，有违保险人保险的初衷。事实上，投保人通过支付有限的保费为自己的信用投保，从而达到了以分期付款方式购车的目的。保险人应享有代位求偿权，保证保险业务才能发挥正常的信用功能，而不被某些人利用作为逃避责任的手段。

在民法上，我们一般把代位权分为代位求偿权和代位继承权。而代位求偿权又可分为债权人代位权和清偿代位权。后者是指负有代位清偿义务的人，代替债务人向债权人清偿后而取得代债权人的地位，成为债务人的新债权人。故其实质是债务人代位权，与债权人代位权不同[5]。“保险代位权是各国保险法基于保险利益原则，为防止被保险人获得双重利益而公认的一种债权移转制度”[6]。保险代位权其实质是民法清偿代位制度在保险法领域的具体运用。

既然保险人享有代位求偿权，那么又如何行使呢？笔者认为，可参照适用保险法第四十五条、四十六条、四十八条的规定，在保险人行使代位权时，债权人应向保险人提供必要的文件和其所知道的情况，如因债权人的过错致使保险人不能行使代位权的，保险人可相应扣减保险赔付金；保证保险合同约定的保险事故发生后，对于债权人已经从债务人处得到履行的部分，在保险人赔偿保险金时应予以扣除；保险事故发生后，保险人未赔付保险金前，债权人放弃债权的，保险人不承担保险责任；保险人赔付保险金后，债权人放弃其债权的，应认定该行为无效。

（二）机动车辆消费贷款涉及的抵押权、权益转让书的法律效力问题。

机动车辆消费贷款案件中消费者大多数在申请借款时将车进行抵押。抵押权人大多是银行，少数为保险公司。在一些银行、保险公司及汽车经销商三方签订的《汽车消费贷款业务合作协议》中约定保险事故(如购车人累计三期未能按贷款合同的规定履行还款义务)发生后，保险公司向被保险人支付保险赔款后，被保险人将向借款人的债权追索权转让给保险人，向借款人的追索所得或实现抵押权的所得归属保险人。此类《合作协议》中约定了保险人理赔后，即取得了代位求偿权，其中包括抵押权的代位请求权。如果未作约定，根据保险人承担赔付责任后即取得对债务人的代位求偿权观点，该代位求偿权的权利范围自然就包括对抵押权的代位请求权，理由是根据《中华人民共和国担保法》第五十条规定，抵押权不得与债权分离单独转让或作为其他债权的担保。将此条做反面解释，也就是说抵押权应该与主债权一同转让，根据物权的原理，物权人对物是有一定的处分权的，因此可以肯定这样的推理是无误的。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十八条也规定，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任[7]。

在保证保险的理赔实务中，保险人（保险公司）往往在支付理赔保险金后与被保险人（银行）签署一份权益转让书（包括抵押权的转让），以此作为保险人取得代位求偿权的依据。其实不然，我国保险法采取的是当然代位主义原则，保险人支付保险金后即自动取得代位求偿权，权益转让书对保险人取得代位求偿权不具有实际意义，权益转让书或类似声明的签署与否不影响保险人取得代位求偿权[8]。依照债权人转让权利的规定，权益转让声明通知第三人的，就具备了民法上权利转让的要件。因此有观点认为，权益转让书对于被保险人未获赔偿部分有民法上权利转让的效力，只要履行了通知第三人的义务，就构成民法上的权利转让。对此笔者不敢苟同，保险理赔上的权益转让书不应当具有民法上权利转让的效力。理由为：

1．权益转让书作为被保险人获得保险理赔必须的文件，在保险合同有约定时，被保险人无拒绝签署的可能。被保险人签署权益转让书本身仅为履行保险合同的约定义务，不具有民法上转让权利的意思表示。保险人欲使权益转让书具备民法上的效力，必须向被保险人充分说明权益转让的性质及其后果，否则有碍当事人的意思表示。实际保险理赔实务中保险人不可能就权益转让书向被保险人作民法上的解释。

2．《保险法》第45条第3款规定保险人依照第一款行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。若赋予权益转让书以民法上效力，实际是剥夺了被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利，有违保险补偿原则。保险人以赔偿保险金取得赔偿金额范围内的代位求偿权，承认权益转让书以民法上效力，意味着保险人未支付对价而取得额外的索赔权，存在保险人获得额外利益的可能。而被保险人是否有权以无对价要求保险人归还额外的利益。

如汽车消费贷款保证保险合同纠纷中，借款人（抵押人）与贷款人签订的《消费借款合同》、《消费借款抵押合同》中约定：借款人对合同项下的贷款本金及利息、逾期息、赔偿金以及实现债权和抵押权的律师费、诉讼费等承担偿还责任；并提供抵押物汽车为上述清偿范围提供抵押担保。保证保险合同、保证保险合作协议往往约定对借款人（投保人）所欠款项（不包括逾期息、律师费用）承担90％的赔偿责任（其中诉讼费仅赔偿10％），其余的10%免赔。笔者认为，参照《保险法》第45条第3款的规定，被保险人银行就其未取得赔偿的部分有向借款人请求偿还的权利，并有权以抵押合同的约定，请求以抵押物折价或变卖、拍卖抵押物的价款优先受偿。保险公司理赔后，在其赔偿金额范围内对借款人行使代位求偿权时，因抵押物损耗、折旧而贬值，不足以清偿借款人所欠的全部债务（包括银行未能取得保险赔偿部分）时，则以抵押物的评估现值，根据保险公司赔偿数额在借款人所负债务总额中所占的比例，作为保险人对抵押物享有优先受偿的比例，而剩余的比例则为银行就其未取得赔偿部分，请求借款人偿还时享有的优先受偿的比例。

三、保证保险合作协议与保证保险条款的关系及效力。

在汽车消费贷款保证保险合同（背面附机动车辆消费贷款保证保险条款）之外，保险公司往往同银行签订一份《保证保险合作协议》以确定双方之间的业务协作关系。而该协议往往增删了保险条款的部分内容，有的甚至全盘摈弃保险条款约定的内容，如约定“保险人对借款人的贷款承担连带保证责任”，而根据我国《保险法》的规定，保险公司的资金限于银行存款，买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他形式，不允许从事担保活动，中国保监会《关于规范汽车消费贷款保证保险业务有关问题的通知》(【2004】7号)中已明确规定严禁将车贷险业务办成担保业务。上述《保证保险合作协议》中的约定已明显超越保险公司的经营范围，该约定是否有效值得大家探讨，在此不作详谈。

那么在既有保证保险合作协议，也有保证保险条款的情况下，究竟何者的效力优先？

保证保险纠纷中，银行和保险公司实质上存在两个层次法律关系的竞合---合作合同关系及因此产生的保险关系。审判中，不论依据是合作协议还是保险合同,应将银行保险公司请求赔偿贷款损失案件的案由确定为保证保险纠纷。同时，对于银行依据保险合同请求保险公司赔付贷款损失的同时又提交合作协议作为证据的案件，应将合作协议也作为审判的依据，不宜以银行仅依保险关系为由不审查合作协议。鉴于实践中保险合同订立在合作协议之后，故银行接受与合作协议不一致的保险合同，则应视为银行和保险公司在特定保证保险关系中达成了以保险合同约定变更合作协议相应约定的默示协议，从而以保险合同的相应约定作为界定银行和保险公司权利义务及风险负担的依据；但如果银行和保险公司在合作协议中或在保证保险单的正面“特别约定”栏内已明确约定保险合同和合作协议约定相冲突时以合作协议约定为准的，则仍旧以合作协议约定作为界定银行和保险公司权利义务和风险负担的依据。

四、汽车消费贷款履约保证保险中的法律关系及处理。

在消费贷款履约保证保险中经常涉及四方当事人：银行、借款人、销售商和保险公司。其中的法律关系包括银行、保险公司、汽车经销商之间的合作协议关系；银行与借款人之间的借款合同关系；银行与销售商之间的保证合同关系；借款人与银行(有时是保险公司)之间的汽车抵押合同关系；保险公司与借款人、银行之间的保险合同关系。其中，产生纠纷最多的是合作协议和保险合同。那么在司法实践中，保证保险合同中的债权人（被保险人）因债务人（被保证人）不履行债务而无法实现其债权时，应如何行使其诉权，法院应如何受理和审理该类型的案件，因保证保险合同的当事人身份具有三重性和保证保险合同本身的特殊性，当事人行使的诉权主要有以下几种：

（一）债权人直接债务人，要求债务人履行义务，经法院审理、执行后，债权仍不能实现的，债权人向保险人索赔。

（二）债权人直接债务人，凭法院法律文书向保险人索赔。

（三）债权人直接保险人，要求保险人履行赔偿义务。

（四）债权人同时债务人和保险人，要求债务人履行义务，保险人承担连带责任。

当债权人按上述四类方式向法院提讼时，第一、二类诉讼，各地法院处理基本一致，根据《民法通则》的有关规定，判决或调解债务人履行义务；第三类诉讼，当债务人不能履行义务时，保证保险合同中约定的特定危险发生时，债权人直接向保险人索赔，实现债权，当保险人不履行赔偿义务时，债权人再向人民法院保险人，要求保险人履行赔偿义务，法院则根据保险法的有关规定判决或调解保险人履行赔偿义务，同时保险人获得向债务人追偿的权利，笔者认为，该类诉讼是最快捷、最经济地保护债权人利益的一种方式，同时也是最能体现出订立保证保险合同的意义。但第四类诉讼，即债权人同时债务人和保险人，要求债务人履行义务，保险人承担连带责任时，各地法院在审理此类案件的过程中，对相关法律问题的认识存在分歧，审理上带有很大的随意性，致使执法依据不一，审判结果各异。笔者认为，对该类案件，法院不能简单地支持原告的诉讼请求，而应根据保证保险合同的法律性质属保险合同、具有独立性的法律特征，支持原告对债务人的诉讼请求，驳回原告对保险人承担连带责任的诉讼请求，但这种审判结果必然不是债权人希望得到的结果，达不到债权人快速实现债权的愿望，因此债权人正确作法应当是直接向保险人行使保证保险合同中的权利，直接获得赔偿，保险人再向债务人行使追偿权。

参考书目：

[1]陈剖建：《住房消费信贷相关保险法律研究》，《保险研究》1999年第6期。

[2]中国保监会《关于保证保险合同纠纷案的复函》，1999年8月30日，保监法（1999）16号文件。

[3]2000年8月28日最高法院《关于中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告的复函》）。

[4]现行《中华人民共和国保险法》第一百零四条。

[5]张俊浩主编:《民法学原理》，中国政法大学出版社。

[6]许崇苗、李利著：《保险合同法理论与实务》，法律出版社。

[7]姬晓红：《试论履约保证保险及银行的风险防范》）。

[8]钱建国：《保险代位求偿问题》，中国法院网。