诈骗型“假按揭”中开发商刑事责任探析

摘 要 作为一种信用消费方式，住房按揭贷款对促进房地产业发展发挥了重要作用。然而，“假按揭”的不断出现，扰乱了金融秩序，增加了金融机构的信贷风险。目前，对诈骗型“假按揭”的识别、定性、惩处等方面存在诸多困惑，本文试图从刑事责任角度进行分析，认为对其应以贷款诈骗罪进行定罪处罚。

关键词 假按揭 刑事责任 贷款诈骗罪

中图分类号：D922.2 文献标识码：A

随着房地产市场的火爆，个人住房按揭贷款一直被银行视为盈利增长点，规模逐年增加。然而在繁荣的背后，有些房地产开发商通过“假按揭”恶意骗取银行贷款。“假按揭”大量占用了银行资金，极易形成不良资产，危害信贷资金的安全，扰乱了金融市场秩序。开发商的行为是否构成犯罪，应按何种罪名定罪处罚，存在诸多困惑，本文将就此作粗浅探析。

一、“假按揭”的处理困境

房地产按揭是由三方当事人共同参加的买卖房屋的融资活动，一般是指购房人（按揭人）、售房人（第三人）、和银行（按揭权人）签订有关合同，约定购房人将其已经预付部分房款的房产的全部权益设定抵押作为其按期清偿银行贷款的担保，售房人对购房人的贷款承担不可撤销的保证责任，在购房人不能按时履行债务时，银行有权处分该抵押物并优先得到偿还的民事法律行为。①而“假按揭”，通常是指开发商串通无真实购房意愿的他人（如公司内部职工或其亲属、朋友）通过虚假销售的方式从银行套取购房贷款的行为。其过程一般如下：开发商与他人签订虚假的购房合同，再由这些名义上的购房人申请按揭贷款，在按揭贷款合同上签字，开发商对借款提供担保，签字完成银行即根据合同向开发商发放贷款，开发商提前收回投资，并代替购房人统一归还贷款。诈骗型“假按揭”的行为人，主观上具有非法占有贷款的故意，客观上具有转移、侵占贷款的事实。开发商通常将资金挪作他用或者携款潜逃，以借款人的名义偿还部分借款后，拒不履行还款义务。

在此类“假按揭”的处理上，优先考虑的往往是行政责任、民事责任，刑事责任则过分“谦抑”。主要原因在于：

一是银行担心追究自身责任，不愿主动报案。“假按揭”通常是开发商和名义上的购房人串通进行的，名义上的购房人应承担还款责任，开发商承担连带保证责任，并以所购的住房承担抵押责任。由于所购商品房往往是预售，在开发商转移资金的情况下，公司成为空壳，容易出现烂尾楼等情形，不能顺利验收并办理产权证书，保证、抵押等担保方式并不能有效发挥作用，而名义上的购房人也不愿还款。为解决问题，银行通常让开发商完善抵押担保后办理贷款重组；或以借款合同纠纷为由提起民事诉讼，在作出生效判决后即使不归还贷款，也可经法院裁决终结执行，作为不良资产予以核销或剥离。

二是监管部门或司法机关对这种行为的取证、定性及惩处存在困难。在判断法律责任时，最大难点在于开发商骗取贷款行为的定性。虽然以虚假手段获得了贷款，但很难从主观上判断其是否以非法占有为目的，这就使有关部门更倾向于把它认定为民事纠纷。“因此，一些开发商抱着有钱就还，无钱就赖的态度，能骗就骗，更为恶劣的是，由于法律的这种姑息态度，通过‘假按揭’手段获取资金已经成为一些不法房地产商争相效仿的捷径”。 ②

二、“诈骗型”假按揭中开发商的刑事责任

（一）不构成合同诈骗罪。

在诈骗型“假按揭”中，如果开发商的行为构成犯罪，应按何种罪名定罪处罚，存在争论。有观点认为，该行为应定性为合同诈骗罪。这种观点的主要依据，是最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（2001年1月21日）规定：在司法实践中， 单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行和其他金融机构贷款，符合刑法第224条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪定罪处罚。

然而，诈骗型“假按揭”并不适用上述纪要的规定。一般而言，合同诈骗罪的犯罪主体应限于合同的当事人。按揭合同虽然是借款合同与担保合同的结合体，但借款合同是主合同，担保合同是从合同。从形式上看，虚假购房人是借款合同的当事人，而开发商是担保合同的当事人，并不是借款合同的当事人。且虚假购房人是以自己的名义而不是冒用他人名义签订借款合同，故以合同诈骗罪追究开发商的刑事责任，存在主体不符。

“法益对于犯罪构成要件的解释具有指导作用，所以在解释某种犯罪的构成要件时，首先必须明确刑法规定该罪是为了保护何种法益。”③合同诈骗罪的立法目的是为了保护市场秩序与对方当事人的财产。贷款合同虽然也属于合同的一种，但贷款诈骗罪的对象只限于金融机构的贷款，不包括其他的资金。由于刑法对金融诈骗做了特别规定，故利用合同诈骗银行贷款的，应按照特别规定进行定罪处罚。

（二）构成贷款诈骗罪。

诈骗型“假按揭”中的开发商主观上具有非法占有贷款的故意，客观上具有转移、侵占贷款的事实，根据我国刑法第193条的规定，以非法占有为目的，采用虚构贷款理由、使用虚假的经济合同等手段，骗取银行或者其他金融机构的贷款数额较大的，构成贷款诈骗罪。

“假按揭”一般而言是房地产开发企业策划组织的，但贷款诈骗罪的主体是自然人，不包括单位。这种情况下，应当如何处理呢？对此，一般有以下两种选择：一是对于单位不能以贷款诈骗罪论处，但对于实施了具体犯罪行为的直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以按照贷款诈骗罪追究刑事责任。 二是因为追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员是以单位构成犯罪为前提的，在对单位不能以贷款诈骗罪论处的情况下，对个人也不能按照贷款诈骗罪追究刑事责任。

笔者认为第一种意见较为可行。如果开发商通过“假按揭”诈骗贷款，在目前法律没有修改的情况下，虽然不能直接处罚公司，但其中自然人的行为必然也符合贷款诈骗罪的构成要件，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员应以该罪论处。也就是说，从法益侵害上看，对于金融秩序和公私财产所有权的侵害无论行为主体是单位还是个人，作为单位主管人员和其他责任人员的个人都不能逃避他应当承担的责任。④理由如下：

首先，刑事责任的实质，就是意志自由问题。虽然意志选择存在着原因和条件，但选择合法与违法并不是外部强加于个体意志的。个人要为自己的行为负责，如果他出于“自愿”而选择实施了某种违法行为，他就应当为此承担责任。“在单位让某一自然人去实施犯罪行为时，该自然人并非毫无选择余地，即任有一定的主观意志自由。自然人明知单位行为违法，却仍去实施犯罪，故应对其主观意志自由支配下实施的行为承担刑事责任。”⑤

其次，贷款诈骗罪构成要件中的“非法占有”既包括行为人自己不法占有，也包括使他人（例如单位）非法占有。单位诈骗贷款或是自然人诈骗贷款，对金融秩序的破坏与金融机构财产的侵害没有任何实质的区别。无论是我国的刑法规定还是其他国家的刑事立法，都没有将“以非法占有为目的”，限定为“以本人非法占有为目的”，司法实践中也体现了这一点。在单位同样不能构成犯罪主体的盗窃罪问题上，最高检在《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》中指出： 单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。这一司法解释虽然与贷款诈骗罪并无直接关系，但在性质上两者有相通之处。

行为人通过“假按揭”手段骗取贷款行为本身，并不直接意味着就构成了贷款诈骗罪。应坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭行为人自己的供述，而应当根据案件具体情况分析，判断其主观上是否具有非法占有目的。

（作者：浙江省丽水市人民检察院助理检察员，法学学士）

注释：

①王飞、侯贝贝：《“假按揭”及其法律责任》，载《银行家》2008年第7期。

②何正启：《个人住房“假按揭”贷款若干法律问题探讨》载《金融论坛》2003年第3期

③张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第89页

④张明楷：《新刑法与法益侵害说》，载《法学研究》2000年第1期。

⑤卢勤忠：《刑法应设立单位贷款诈骗罪》，载《政治与法律》2009年第1期。