论行政法规中的“隐性违宪”问题

论行政法规中的“隐性违宪”问题

一、行政法规中存在“隐性违宪”问题

2008年9月11日,三鹿事件爆发。当天卫生部公布,呼吁民众停止使用怀疑受污染的三鹿牌婴幼儿配方奶粉。国家质检总局17日公告,决定从即日起,停止所有食品类生产企业获得的国家免检产品资格,相关企业要立即停止其国家免检资格的宣传活动,其生产的产品和印制在包装上已使用的国家免检标志不再有效。18日,国务院颁布明文废止施行了近9年的产品免检制度——只要企业符合条件,并经质检部门三次以上抽检合格,就能获得享受众多便利的国家免检称号制度。

20世纪90年代初开始,为了减轻企业生产成本和政府财政支出负担,各地各级质检部门开始施行免检制度。在地方保护主义盛行,免检水平参差不齐的情况下,1999年12月,国务院为全面实施《中华人民共和国产品质量法》和《质量振兴纲要(1996年—2010年)》,了《关于进一步加强产品质量工作若干问题的决定》,制订统一规范,在全国范围内启动免检制度。2000年3月,原国家质量技术监督局《产品免于质量监督检查管理办法》及其《实施细则》。2001年12月,国家质检总局颁发新的《产品免于质量监督检查管理办法》,实施至三鹿案件爆发之后。[1]《立法法》第七十一条规定,国务院可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内制定规章。因此,设立免检制度的行政法规从法源上而言并没有违法。其次从规章条文上考查,免检制度也是出于国家对优质企业扶持的良好意愿,规定了申请资格、程序,以及当免检产品出现质量问题时的处分方式等内容,并没有对上位法有直接冲突的地方。最后,我们从它的实施后果上予以察看。这时,我们就能发现,程序正当、内容合法,而且在平时运作顺畅良好的免检制度,当出现后果严重、关乎全社会的产品质量安全问题时,其与宪法在价值取向上的截然不同便展露无遗。2004年通过的《宪法》修正案中加入了第三十三条第三款:“国家尊重和保障人权”。生命健康权作为物质性人格权,是人权的重要内容,更是行使其他各类型人权的物质性基础。

2005年重庆发生的一起交通意外中,殒命的三名同学中农村户口的少女家人得到的赔偿不及城市户口同学的一半,同命不同价,使得手持农村户口的同胞们感到社会的薄凉外,更是对宪法第三十三条中平等精神的违背。又例如孙志刚事件中的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》及其《实施细则》,肖志军事件中的《医疗机构管理条例》等等。可见像免检制度这样的在特殊案件的执行中才会暴露其对宪法核心精神存在违背的行政法规规章,并不是罕有的、特殊的,其隐藏性使得这类行政法规犹如一个个隐性炸弹埋伏在我国法治发展的道路上。因此,我把这种情况称为行政法规章的“隐性违宪”。

二、行政法规存在“隐性违宪”问题的主要原因

(一)“立法依据”重法律条文,轻宪法精神

我国《宪法》第89条第1款规定,制定行政法规要“根据宪法和法律”。这表明,制定行政法规既要根据宪法、又要根据法律,做到完全符合宪法规定精神。[2]但是,在行政立法的过程中一些行政立法主体法律意识不强,把“上位法”理解得过于狭窄。我国的宪法作为根本法和最高法,具有强烈的纲领性、指导性等特点,它不仅确认了无产阶级的治国思想和建国方案,确认了我国的发展目标和宏观发展思路,还明确了公民及组织的基本权利和义务。宪法的特点使得其不适宜作为司法的直接依据,而游离在“法律”的边缘,以致“章程化”。

(二)“依法行政”重程序正当,轻内容合法合理

有的行政立法主体对“依法行政”理解存在偏差,在立法的过程中只盯住程序合法,内容考虑、推敲不够细致。国务院于2004年3月22日的《全面推进依法行政实施纲要》提出了依法行政的六项基本要求,即合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。其中最具有直观性的标准“程序正当”,便成为不少机关部门落实“依法行政”的指南针。在行政立法的过程中,很多部门为了工作的方便,直接把行政立法的重心放在程序正当上,而不是着力推敲内容,使其合法、合理。还出现了利用程序走过场,甚至打着程序正当的幌子,出台不合规范的行政法规的情况。

(三)“行政法规”重自由裁量,轻行政比例

行政比例原则是为了规范、制约行政自由裁量权而创立的一项行政法基本原则,其基本含义是国家应该以给公民及社会带来最小损失或者最大受益的方式来追求、实现其行政目标。德国行政法的鼻祖奥托麦耶在其著名论文联盟的《德国行政法》一书中,揭示了行政权运用中的一条重要原理,即行政权追求公益应有凌驾私益的优越性,但行政权对公民的侵权必须符合目的性,并采取最小损害之方法,这就是所谓的“比例原则”。[3]近些年来,我国行政自由裁量权日益扩张,但行政比例原则还没有受到相当程度的重视,有的行政立法主体为了使制定出来的行政法规规章便于操作、节约执行成本,或以当前政策的重心为立法目标,对需要保障的若干权利做出取舍时,容易导致宪法核心价值的丢失。免检制度存在的合理性是在保证消费者利益的前提下提高管理绩效。免检的性质是行政执法中一种“合法”的自由裁量权。

(四)“信息公开”重立法形式,轻实际效果

有的立法主体在立法的过程中政府信息公开化程度低,公众参与程度低。2007年4月5日国务院颁布《政府信息公开条例》,这是我国民主政治迈出的重大一步,但是,条例并没有涉及政府及其部门在制定行政法规规章的过程——如立项、起草的公开。而且虽然《立法法》、《行政法规制定程序条例》与《规章制定程序条例》均规定,制定行政法规规章草案时可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式听取意见,但是实际中缺乏操作效果,由于没有相关法律法规的明确规定,是否立法、立什么法、如何立法等等问题,在一定程度上取决于行政立法机关及其相关人员的主观意志。社会公众及其他利益相关者与政府之间没有在行政立法活动中架设畅通的渠道,因此民众无法将自己的利益、要求、想法和建议顺畅地传达给行政立法机关从而影响行政立法的过程,行政立法机关也无法集合各行业各阶层的智慧从而把“隐性违宪”的漏洞消灭在草案里。

三、责任政府理念是解决“隐性违宪”问题的根本

(一)转变官本位意识,建设民主政府

“一个政府对它的施政方针、政策和决定以及对它的具体措施承不承担责任,是民主政府与专制政府的分别。”[4]国家的权力属于人民,政府的权力来自于人民。总理在十一届全国人大二次会议内蒙古代表团的审议中,真诚地对农民代表说:“你是人民代表,你有权利要求我。”讲的就是民主政府的真谛:人民有权利要求政府为自己的利益服务,政府有责任依照人民的意志行使权力,并对人民的权力要求作出回应、做出积极措施公正地满足其要求,做到“权为民所用,利为民所谋”。当政府围绕保障宪法的核心精神、保护公民的基本权利,而出台行政法规规章,宪法的核心精神得到从上至下的贯彻,“隐性违宪”的问题就不容易出现。

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(二)增强依法行政意识,建设法治政府

建设法治的责任政府,无论是具体的行政行为还是抽象的行政行为,都必须符合法律的规定,更必须切实遵循宪法和法律的精神。洛克说:“政府所有的一切权力(职权),既然只是为社会谋幸福,而不应当是专断的和凭一时高兴的,而是应该根据既定的和公布的法律来行使。”[5]我国学者张成福教授提出,责任政府既是一种价值,又是一种制度安排:“责任行政或责任政府既是现代民主政治的一种基本理念,又是一种对政府公共行政进行民主控制的制度安排。”[6].因此,政府及其部门应该增强法制意识,从社会和公民的利益和需要出发,慎重地进行行政立法。而不应该以行政法规规章执行和操作上的便利性作为立法的标准,漠视社会和民众的权益;更不应该为了彰显政绩,把行政立法作为迎合一时政策的重心,忽视其他同样需要政府予以保障的公民权益,而导致“隐性违宪”的发生。

(三)增强服务观念,建设服务政府

建设服务性的责任政府,以公众的权益和福利为行政立法活动的中心。总书记在西柏坡发表名为《坚持发扬艰苦奋斗的优良作风,努力实现全面建设小康社会的宏伟目标》的讲话,要求各级政府做到“坚持权为民所用,情为民所系,利为民所谋”,可见新时期服务政府、给付行政的国家政治生活中的重要。

(四)转变全能政府观念,建设有限政府

有限政府和责任政府应该是如影随形的,行政主体享有权力就应该承担社会、公众寄托与其肩上的责任,政府的权力受到政府责任的约束而成为有限权力,使政府不能越权或者滥用行使行政权力。因此,有限政府的理念,要求行政机关进一步深化政府职能的转变,执政的核心问题从“管什么”转到“怎么管”上。这就要求行政机关努力提高自身执政能力、执政技巧。“隐性违宪”问题经常会出现在政府管制过度的地方,如孙志刚事件中对证件不齐全人员的收容遣送制度。当然有限政府并不是什么都不管,免检制度反映了我们政府走向了另一个极端——对关乎人民生命健康权的食品安全检测放弃管理权力,这显然与有限政府的理念相违背。因此,政府在更注意履行社会管理和公共服务职能的同时,放下“父母官”的全能政府观念,把不应该、不适合政府管的社会生活事务放手让社会进行自主的调节,把应该自己管理的事务主动管理。并且应健全、推进行政法规规章出台的听证制度,勇于承认自己不是全能的,集合公众的智慧,把“隐性违宪”消灭在源头,提高立法质量。

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