论罪刑法定原则的开放性

摘要：罪刑法寂静原则自其产生以来，在刑事司法保证领域反对罪刑擅断，保护人权等方面起到了重大作用，随着时代的进步有人对它提出了质疑。笔者在本文中对其未来如何发展以适应时代的需要做出了分析，我的论述重心将放在这一原则的开放性上。

关键词：罪刑法定原则；开放性；相对性

自刑事古典学派提出罪刑法定原则以来，已经过去了二百多年。在这二百多年里，这一原则经历了诞生、发展和辉煌的一系列过程，时至今日，我们所处的社会与二百年前相比，已发生了天翻地覆的变化，这一曾被奉为刑法铁则的原则是否还具有生命力？或者需要对其进行“软化”，以适应今天社会的现状？

一、 罪刑法定的含义及我国刑法之规定

罪刑法定原则是现代刑法的特点之一。它反映了刑法的制定和适用都必须严格遵循法律规定的要求。[1]19世纪初，P•A费尔巴哈首先用Nullum Crimen，Nulla Poena Sine Le-ge这种格言形式的拉丁语来表示这个原则。在现阶段，我们通常把这个原则译为“把这段拉丁文译为‘法外无罪，法外无刑’似乎更为准确，因为原文中并没有与‘明文’并对应的词。”尽管它的某些渊源可以追溯到更为久远的时代（特别是1215年英王约翰的≤大≥第39条），但总的来说，这个原则是启蒙思想的产物。法国大革命时期颁布的一系列法律文献，最先在立支中为这个原则的现代含义披上神圣光环（最初的如≤人权宣言≥第8条规定：“汗毛只能规定的确且显然必要的刑罚，不依合法程序适用行为前颁布的法律的规定，任何人不受处罚”）。

从定罪上看，指刑法中未规定为犯罪的行为法官绝不能任意“入人于罪”，这就在罪与非罪行为之间设置了一道门，请注意，在这里我将之喻为一道“门”，而非“屏障”。既然是“门”，证明其有开放的可能性。法官不能“入人于罪”但他是否可以“出人于罪”？即是将已被刑法规定的为犯罪的行为放出门外，使之不为罪？我们知道，一部刑法一旦颁布实施，可能会发生两种情形：一是某个行为被规定为犯罪，但社会的发展使该行为发生了质的变化，再把它作为犯罪处理，显然违背公众的法律伦理观念，[2]例如我们79年刑法所规定的投机倒把罪；另一种情况是某个行为未被规定为犯罪（可能是由于立法者的局限性或社会的发展变化），但后来发现其对社会具有危害性，与社会整体法秩序不相容。这种情况是无法避免的，因为成文法所具有的滞后性和封闭性与社会的发展变化是一对矛盾。然而，在这种情况下可以开启的门，来对成文法的封闭性加以缓解呢？

我国1997年刑法典第3条明文规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有规定为犯罪的，不得定罪处罚。”这条规定实质上为罪刑法定原则的传统含义增加了一项新的内容，即“法有明文规定必为罪，法有明文规定必处罚。”

二、 从绝对走向相对

罪刑法定原则已被确立为刑法的“铁则”，然而，在罪刑法定原则的旗帜下，西方刑法学界对什么是这个原则的基本精神以及如何对待这个原则与类推的关系等基本问题的理解并不统一，而是多元化的。从启蒙时期的自然法理论到现代的现实主义法学思潮，从古典的法律实证主义到时髦的纯粹法学，西方法学史上各种法学流派都力图用自己的理论对罪刑法定原则的内涵做出自己的诠释。

根据保障国民的预测可能性与国民的原理，要求行为构成犯罪以及受刑罚处罚必须以法律的存在为前提，这便是罪刑法定所要求的法律主义。但是只有处罚行为的法律存在，还不能满足罪刑法定主义的要求，如根据行为后开始实施的法律（事后法）处罚以前的行为，便是国民不能预测的，因而是不允许的，又如对于刑罚法规没有直接规定的行为，类推适用某刑罚法规给予处罚的情况，虽然可以说形式上具有刑罚法规的依据，但实质上违反了罪刑法定主义的要求。上述法律主义、禁止事后法、禁止类推解释，是传统的罪刑法定主义的内容，被称为“形式的侧面”。

但是现在，罪刑法定主义的内容更加扩大了，即要求刑法的内容适当、正当，不符合这一要求的刑法是违反宪法的，因而是无效的。这就是所谓的“适正处罚的原则”，或称“实体的正当程序”。被认为是罪刑法定主义的“实质的侧面”。[3]这一原则要求，禁止不明确的刑罚法规（明确性的原则）、禁止残虐划、禁止处罚不当罚的行为（刑罚法规适正的原则）。其中禁止不明确的刑罚法规，是保障国民的预测可能性，立法原则的要求；禁止残虐刑与禁止处罚不当罚的行为，是关于犯罪与刑罚的法律内容本身的正当性问题。

就罪刑法定原则的基本属性而言，它倾向于保障人权，实现一般正义和增强社会安全感，可以说，罪刑法定原则是一种价值偏一的选择，而非兼顾各种价值目标和利益。但是我认为，任何一种原则，或者说任何一项法律制度，都有其利益保护的侧重点。都有其主要体现的价值，而不可能面面俱到。在刑法中有多个原则，今后随需要还会产生其他的原则，现存的原则也可能随社会的发展而被淘汰。[4] 在些原则是相辅相成的，共同决定了刑法的价值取向，任何一项原则我们都不能因为它没有概括包容了其他方面就认为它是片面的，是没有生命力的。而且，从绝对的罪刑法定向相对的罪刑法定过渡的这一过程的本身就体现了该原则内部自我调整和完善的过程，他的“软化”实际上并没有背离它保障人权的初衷，而是更有效地实现了这个目的。

综上所述，我们完全可以说，新的相对的罪刑法定原则更好的适应了社会发展的目标，满足了刑法的价值要求，他的“软化”过程也正是他的完善过程，至少到今天为止，它依旧是刑法价值的一根支柱，至少它是否改变了形状并不是一件重要的事。毕竟，原则不是研究的出发点，而是它的最终结果。不是自然界和人类对适应的原则，而是原则只有适合于自然界和历史的情况下才是正确的。”

三、 司法裁量――罪刑法定原则开放之途径

如何认识罪刑法定与司法裁量之间的关系，是一个值得研究的问题。贝卡利亚等人的绝对罪刑法事实上主义，是完全排斥法官的自由裁量的，他们将司法裁量与罪刑法定完全对立起来，在这种司法结构中，法官成为一个机械的法律适用工具，没有任何司法裁量权。我认为， 这两者之间是对立统一的关系，它们可以在罪刑法事实上的开放性上找到一个结合点。

我国学者对法官刑事自由裁量权的价值作了以下论证：

1.实现个别正义的手段。制定法是立法者针对普遍的对象就一些共同问题所定的规范，只对社会关系作类似的调整，而不作个别调整，刑法不可能是对具体个人的单独立法，因而也必须包含着对特殊社会关系的舍弃。这就是说制定法律体现一般正义，对大多数人来说可以获得各得其所的分配结果。但是具体情况并非总是典型的，相对于典型情况存在许多差异，如果把个别情况与典型情况适用同一法律，必然牺牲个别情况而导致不公正。这就是说制定法在实现一般分配公正的同时，并不能保证每一次的分配是公正的。[5]对个别正义的追求如前所述单靠法律是不能实现的，必须引入人的因素――尽管这种因素是危险的，需要严加防范的――因为只有人才能做法律不能做的，能够度量事物之间的差别并作出适当的裁判。

2.法律灵活性的保证。刑法是制定于过去，适用于现在，规制着未来的行为规范，这一特点决定其具有稳定性，它体现了刑法的安全价值。刑法的安全价值要求把各种行为的法律后果明确于社会，使人们的行为之前即可预料刑法对自己行为的态度，不必担心突如其来的打击，从而起到防范权力阶层滥用权力的作用。然而刑法适用于现在又规制着未来，它又必须具有适应社会发展的职责。社会生活是发展变化的，要求刑法也应该是发展的，具有灵活性的。排斥灵活性的刑法是僵硬的、凝固的刑法，它同时就失去了生命力，为社会所抛弃。如上所述，刑法的灵活性蕴含于具有稳定性的法律中，而保证刑法灵活性的实现还得引入人的因素，由法官在动作中发挥主观能动性，因为法律不可能自我调节以实现与发展的社会生活相一致。

3.突变性立法的避免。法律作为一定经济基础之上的上层建筑，必须为之服务。一般情况下一定社会经济基础的发展是渐进的，剧烈的社会震动性的变革在历史发展的长河中不能成为一种主要形式。社会的渐进发展决定法律发展的渐进性。法律如果不能适应这种需要，势必阻碍经济的发展，问题的积累使得法律不进行大量修改甚至废除重立便无存在的余地。这种突变立法的形式尽管最终满足了社会的需要，但是，这样的立法社会震动大，而震动与损失成正比，社会所遭受的损失也大。刑法与其他制定法一样，它的特点决定其不可能自行渐进的变化以适应经济基础的发展，渐进变化的任务主要靠法官来完成。

我同意以上对法官自由裁量权的价值的论述，法官断案依靠法律，而一部法律要想顺利的得到实施也不能离开法官――人的作用。罪刑法定并不排斥法官的自由裁量，而能够也应当包容司法裁量。法官的自由裁量是实现罪刑法定开放性的重要途径，承认并重视法官的自由裁量权也就使法官拥有了开启罪刑法定这扇大门的钥匙，在不违背法律的情况下，他可以做出“合情合理”的价值选择。[6]尽管罪刑法定与司法裁量并不矛盾，能够并存，但罪刑法定制度下的司法厅裁量是应当受到限制的。因为我们知道法官也是一个普通人，他拥有普通人的理性，也同样有着普通人的弱点，我们不能要求他具有超凡的能力来辨别真伪、抵制诱惑。

作者单位：河南质量工程职业学院

参考文献:

[1]林.刑法散得集[M].北京：法律出版社,2003：153.

[2]陈兴良.中国刑法学精萃[M].北京：机械工业出版社,2002：279-280.

[3]沈琪.刑事视野中的罪刑法定原则――对我国刑法第3条的反思[J].河北法学，2002（增刊）：60-65.

[4]贝卡利亚[意]；黄风译.论犯罪与刑罚[M].北京：中国大百科全书出版社,1993：66.

[5]何秉松.刑法教科书[M].北京：中国法制出版社,1997：63-68.

[6]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社,1999：21.