民事诉讼视野下书面证言之可采性新论

[摘要] 书面证言,在大陆法系国家因其违背直接言词原则而通常不被采信,在英美法系国家则被认为是传闻证据而予以排除。在我国,面对着立法上对书面证言的暧昧态度,以及司法实践中书面证言的泛滥,我们应当全面审视书面证言适用的可采性问题。该文以民事诉讼为视角,结合我国的具体情况,通过分析书面证言适用存在的弊端以及书面证言大量存在的原因,即证人出庭率低的现状和书面证言具有一定证据价值,从而阐明我国现阶段应当承认书面证言具有可采性,但必须设置严格的适用条件。

[关键词] 书面证言 民事诉讼 直接言词原则 传闻法则

书面证言,是指民事诉讼中,证人不出庭作证,而是在法庭审判之前对审判人员、当事人或其诉讼人作证所形成的证言笔录或亲笔证词。无论从各国的立法例来看,还是在司法审判实践中,无论是大陆法系国家贯彻的直接言词原则,还是英美法系国家采用的传闻证据排除规则,书面证言的使用都受到严格的限制。

1 书面证言之弊端

传统理论以及司法实务之所以排斥书面证言,主要是书面证言存在着与生俱来的缺陷。

1.1 存在伪证的风险

书面证言的来源难以验证,可能未正确和全面表达证人的本意。因为证言提取人可能带有某种偏见,并且可能采取不合法或不正当的手段获取证言,或者在证言制作时偏离了证人的原意,如只记录对其有利的内容而不记录对其不利的内容,甚至歪曲原意,而证人的签字认可可能是出于某种压力或受某种诱导,或因草率等等①。

证人不出庭,难以对其提交的书面证言进行有效的质证。人在面对法庭时,说谎要承受更大的心理压力,因此法官可以通过观察证人作证时的神态表情以及肢体动作来判断证人是否真实陈述②。而且,在当庭询问或质证过程中,法官可以对证言内容进行全方位的质疑和审查,容易暴露不实或虚假的陈述。

1.2 有悖诉讼程序的正当性

书面证言违背了直接言词的诉讼原则。直接言词原则一方面要求法官直接接触、审查和评判证据,不得有任何中间环节或间接因素存在;另一方面要求庭审过程中的所有诉讼法律关系主体的诉讼行为都应当以言词的方式进行,在法庭上提出的证据同样不例外,否则不得作为判决之依据。

同时,书面证言也违背了辩论原则,剥夺了当事人质证的权利。对证据进行辩论是当事人为追求胜诉的目的而采取的必要手段,质证权是当事人的一项重要和当然的诉讼权利。因此,当事人对任何向法庭提交的证据都有权发表意见、作出表态、予以质疑。

证人不出庭出证,使双方当事人的“互相质证”③无法进行,对证人当庭质证落空,法官也无法直接接触证据。于是,直接言词原则和辩论原则成为“空谈”。

尽管书面证言存在上述弊端,然而在我国司法实践中却存在这么一种尴尬:一方面立法认同的直接言词原则不允许书面证言代替证人出庭,另一方面提交书面证言却成为审判的常态。

2 书面证言广泛存在之原因分析

基于传统和现实的原因,我国司法实践中呈现出大量证人应当出庭作证但出庭率极低的现象。因此书面证言成为“替代品”而屡见不鲜。

2.1 客观上证人出庭率低

笔者认为,我国目前证人出庭率低的原因归纳起来,主要可以分为社会原因和法律原因两个方面。

2.1.1社会原因:传统的诉讼法律文化和社会心理

首先,传统的中国社会是人情社会,熟人社会,加之奉行“中庸”之道,“厌诉”、“畏诉”思想根深蒂固,况且在民事案件中,大多数证人是原、被告的同事、邻居、老相识等,因碍于情面,证人干脆拒绝出庭作证。

其次,作为与案件无利害关系的证人,其不可能通过作证获取某种诉讼利益,但其出庭作证势必对一方当事人有利而对另一方当事人不利,因此,对待这种“于己无利,又易得罪他人”的出庭作证行为,证人往往抱着“事不关己,高高挂起”的消极态度。

最后,法治权威观念的缺失,全社会尚未树立起作证乃公民应尽义务的观念。有的证人不知道出庭作证是法律的强制义务,不作证是违法行为;有的证人虽然懂得公民有作证的义务,但由于缺乏正义感、义务感而拒绝作证。

2.1.2法律原因:现行的诉讼制度

首先,证人证言在整个证据种类系统中处于被“边缘化”的地位,审判实践中少有法官能够采信证人证言。这一方面是由于我国奉行职权主义的诉讼模式,法官在调查取证过程中起主导性作用;另一方面也鉴于我国“诚信破产”的现实,人与人之间相互不信任,对于证人证言的可靠性,法院大多持质疑态度。与此相反的是,民事审判活动中奉行“书证中心主义”,因此,既削弱了当事人申请证人出庭作证的主动性,也挫伤了证人作证的积极性。

其次,立法上,虽然规定了证人有出庭作证的义务,但没有具体的实施措施,刚性不足。

(1)法律尚未规定如何通过强制力保障证人履行出庭作证的义务。现阶段,证人的传唤方式仅限于当事人申请,经法院同意后通知证人出庭,没有规定法院可以主动传唤证人,而以“通知书”通知证人的形式本身缺乏强制性,也实际赋予了证人的自由选择权,即法院只需履行通知的义务,证人出庭与否法院不予以强制。

(2)对于证人不出庭,缺少相应的惩戒条款。现行三大诉讼法有关排除妨害诉讼强制措施的规定都针对妨害证人作证的行为,对证人无正当理由拒绝出庭作证的妨害诉讼行为没有明确规定,这是程序法渊源方面的漏洞。在实体法方面,《治安管理处罚法》和《刑法》也没有规定有关证人无正当理由拒绝出庭作证的专门制裁措施。这种零制裁的状况是证人出庭作证率低的重要原因④。

(3)立法语言的概括性、抽象性为法官的自由裁量提供发挥的空间。如《民事诉讼法》第70条规定:“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证……证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言。”该条虽然规定了证人有出庭作证的义务,但其后允许提供书面证言的规定则使“出庭”的义务失去了强制性。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第56条⑤虽然对“确有困难”进行了解释,但对于上述情形的判断仍然主要依赖法官的自由裁量,这也为书面证言的泛滥打开方便之门。

最后,证人权利的保障机制不健全,主要体现在证人及其近亲属的人身安全保护和证人出庭的经济补偿制度尚未建立,证人出庭作证存在后顾之忧。一些证人可能因担心作证后遭到打击报复而害怕出庭作证,充其量只愿意提供书面证言,有的甚至要求附加保密条件。另有部分证人因出庭作证可能遭受的经济损失得不到及时、有效补偿而丧失出庭作证的积极性。

综上所述,由于传统法律文化的影响和证人出庭作证制度的不完善,而强制证人出庭的建立和执行又必须循序渐进,强制只能作为鼓励和教育的补充手段,这就无形中赋予了书面证言在实践中生存的空间。

2.2 书面证言的可用性

第一,在现有司法资源有限的情况下,有助于提高诉讼效率。尤其是民事诉讼旨在及时、高效地定纷止争,如果某些案件的证人数量庞大,而又要求所有证人都到庭一一作证,在协调诉讼参与人的时间上就存在矛盾,无形中也增加法庭的工作量和影响庭审的效率,加之某些证人的证言存在重复或仅仅是对书面材料的宣读,因此,绝对要求证人出庭作证不必要也不现实。

第二,一定程度上有利于案件事实的查清。书面证言作为证人证言的一种,当然承载着反映案件客观真实的一些信息,只不过这些信息的表达不是在法庭上。现实中证人拒证现象的普遍化与人们追求事实真相的期望相互冲突,如果一律排斥书面证言的适用,就会使得证人所知的事实无法获得法律上的认可,如果该证言属于“关键证言”,则案件事实就无法认定了。

第三,证人确因客观原因无法到庭,如已经死亡、下落不明、患有重病、行动不便、交通不便或发生自然灾害等不可抗力的原因,或者证人因某些特殊身份不便出庭作证,如未成年人,现役军人,服刑人员等。

第四,在书面证言内容反映的是客观真实之情形下,有利于当事人权益的保护。民事诉讼中将举证责任交给当事人,但当事人的举证能力有限,一旦当事人能够获取的并且作为唯一证据或关键证据的书面证言被排除,法院便径直以无证据为由而驳回诉讼请求,无形中就阻断了这部分举证不力的当事人寻求权利救济的途径。

第五,法官对书面证言并非绝对的采信,而是通过自由心证来判定该书面证言的证明力问题。由于我国并不像英美法系国家一样采用陪审团制,对于书面证言的可靠性,法官可以依其专业知识和审判经验进行独立、理性地判断。

3 书面证言在实践中之适用

随着书面证言的证据价值日益受到重视,各国在是否采纳书面证言的问题上出现宽松化趋势,如英美法系国家增加了大量排除传闻的例外,使书面证言的适用取得了正当性通道;大陆法系国家放松了对书面证言的限制,赋予了法官一定的自由裁量权。鉴于目前证人强制出庭制度不健全的现状以及书面证言本身存在一定的证据价值,我国应当适当承认书面证言的证据能力,但同时,出于最大限度地克服书面证言之弊端的审慎考虑,我们又必须严格限制其适用。

3.1 采纳书面证言的前提条件

第一,证人具有确实不能出庭的事由。如证人已经死亡,或下落不明,或严重丧失记忆的,其先前陈述可以作为证据使用;证人身患严重疾病或者行动极为不便,向法庭提交身体状况证明的;因路途遥远、交通不便或现居国外,经法官批准可以通过信函或电报方式提供书面证言,或者委托其他法院进行询问而作成笔录等⑥。

第二,法律特别规定可以无需证人出庭的情形,这主要是针对适用简易程序审理的案件。证人出庭作证的内容对案件事实的认定不起关键性作用,但出庭将造成程序繁琐,诉讼拖沓,司法成本的浪费,出于民事审判效率的考虑,可允许证人提交书面证言。

第三,为了保护证人的人身安全以及财产损失,法院有权裁量是否采用书面证言。在我国证人权利保障机制缺失的情况下,如果证人在出庭前已经受到恐吓、威胁,坚持要求证人出庭,无疑将增加证人受到伤害的风险。因此,法院在查明证人确系受到威胁或证人提出证明在其作证后极有可能受到报复的证据之后,主审法官可以自由决定是否采纳书面证言。

第四,经当事人合意,书面证言可以作为证据使用。如果书面证言所反映的事实得到当事人双方的认可或当事人一方同意对书面证言进行质证,则可以认定对书面证言的使用双方均无异议,证人可以不出庭。

上述四个条件,只需满足其中之一,便允许书面证言的适用。

3.2 书面证言的收集

证人提交亲笔书写证词的,应当附上保证书,以保证如实陈述并自愿承担作伪证的一切法律后果。

负有举证责任的当事人及其诉讼人在庭前询问证人所作的证言笔录,在提交该书面证言时,必须在当庭宣读该证言,或者借助电脑、录音机、摄像机、投影仪等多媒体技术,通过声音、图像等公开展示证人证言,并向法庭告知证言提供人的基本情况、未到庭原因,配合出示能够证明其书面证言取证过程合法且具有可信性的证据。

证人在特定的第三方(如公证机关)面前作出陈述,应当通知双方当事人及双方律师到场并可以对证人进行询问⑦,然后制作成书面材料,由证人、双方当事人及其律师,第三方工作人员签字确认。

当事人或其诉讼人提出申请,由法院进行证人证言保全的,法院应当以书面的形式指定人员主持和参与书面证言做成的全过程,并将该指定文书及时送达给当事人双方,主持人员应由非案件经办人员的法官担任。接着在提出该证人的当事人在场的情况下,证人接受该法官的询问,并以书面形式记录整个过程及其内容。最后,笔录经过现场相关人员签名确认后,由调查法官当场将笔录密封于专用信封或文件袋内,标明案件名称以及“某某证人的庭外证言”,并在合理的期限内迅速将其提交受诉法院。

3.3 书面证言的认证

首先,法官应遵循自由心证原则对提交到法庭的书面证言进行审查判断。法官可以运用逻辑推理和经验法则,通过与其他证据相互印证,对书面证言所反映的内容是否真实可靠、书面证言来源是否合法、书面证言是否与案件存在关联性等问题作出独立判断。

其次,对于证人因客观原因确实无法到庭的,或可能遭到威胁或报复危险,向法庭提供书面证言的,如果证言是关键证据,法院应当尽可能通过视听传输系统进行询问或在审前程序为当事人提供询问机会。关键证人没有到庭并且没有赋予对方当事人其他质证机会的,一般不得作为定案依据。

最后,采纳书面证言必须达到“排除合理怀疑”的标准。虽然在民事案件中,一般采用“高度盖然性”的证明标准,但笔者认为,鉴于书面证言未经过“当庭质证”该重要环节,因此,判断书面证言是否真实可靠应当适用更严格的证明标准,即就书面证言本身而言,其证明内容没有值得怀疑之处;就整个案件的证据锁链而言,该书面证言证明的结论没有与其他证据发生矛盾,亦无值得怀疑的地方。

4 结语

纵然书面证言存在着种种与生俱来的弊端,然而在我国诉讼文化尚未“质变”,证人制度尚需完善的现实背景下,有条件地承认书面证言在司法实践中的证据效用十分必要。

证人证言规则是检验一个国家诉讼模式的试金石,是审判方式改革的关键环节之一,是体现法的利益权衡属性的一个典型例证④。近年来,我国大力推行审判方式改革,其中一项重要内容是贯彻和落实直接言词诉讼原则,即坚持“庭审中心主义”,强调“证据产生于法庭”。因此,大幅度增加证人出庭作证的比例,减少书面证言的出现是我们未来努力的方向。

注释:

①龙宗智.论刑事审判中对书面证言的运用[M].诉讼法论丛(4).北京:法律出版社,2000.

②类似于古代“五听”,即言听、辞听、气听、目听、耳听。

③我国《民事诉讼法》第66条规定:“证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。”

④江伟.中国证据法草案(建议稿)及立法理由书[M].北京:中国人民大学出版社,2004.

⑤该条规定:“《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”,是指有下列情形:(一)年迈体弱或者行动不便无法到庭的;(二)特殊岗位缺失无法离开的;(三)路途特别遥远,交通不便难以出庭的;(四)因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的;(五)其他无法出庭的特殊情况。前款情形,经人民法院许可,证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。”

⑥何家弘.证人制度研究[M].北京:人民法院出版社,2004.

⑦常怡,唐力.诉讼中证据收集调查问题探析[A].陈光中.诉讼法理论与实践――民事行政诉讼卷[M].北京:人民法院出版社,2001.

参考文献:

[1] 江伟.中国证据法草案(建议稿)及立法理由书[M].北京:中国人民大学出版社,2004.

[2] 何家弘.证人制度研究[M].北京:人民法院出版社,2004.

[3] 龙宗智.证据法的理念、制度与方法[M].北京:法律出版社,2008.

[4] 毕玉谦.民事证据法判例实务研究[M].北京:法律出版社,2001.

[5] 何为民.民事司法心理学理论与实践[M].北京:群众出版,2002.

[6] 常怡,唐力.诉讼中证据收集调查问题探析[A].陈光中.诉讼法理论与实践――民事行政诉讼卷[M].北京:人民法院出版社,2001.

[7] 齐树洁.论完善我国民事诉讼证人制度[A].诉讼法学新探(陈光中教授七十华诞祝贺文集)[C].北京:中国法制出版社,2000.

[8] 刘敏.论直接言词原则与民事证据制度的完善[A].何家弘.证据学论坛(第三卷)[C].北京:中国检察出版社,2001.

[9] 刘玫.论传闻证据规则的理论基础和价值――以刑事诉讼为视角[A].何家弘主编.证据学论坛(第十三卷)[C].北京:法律出版社,2007.

[10] 樊崇义,李静.传闻证据规则的基本问题及其在我国的适用[J].证据科学,2008(3):257-270.

[11] 奚玮,余茂玉.证人书面证言之采纳及其规制――以民事诉讼为视角的研究[J].天府新论,2007(2):80-84.