浅谈公证职业的审慎义务

论文摘要 《公证法》第四十三条规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任。”公证赔偿之所以采用过错原则，是由于公证的局限性，公证员并不能保证公证活动不存在任何的错漏。如果公证员已尽到应有的职业关注，整个工作过程不存在过错，对于此类情况下发生的错误公证，公证机构及其公证员不承担责任。 近年来公证行业因质量问题引起的投诉和诉讼纠纷不断，值此司法厅在全省公证行业开展质量事故“零容忍”活动之际，本文在案例评析的基础上对公证员的职业审慎义务进行探讨，以期引起同行警觉，防范质量事故的发生。

论文关键词 公证专家 审慎义务 过错责任

一、问题的提出——对一起撤证案例的评析

（一）案例提示

公证机构应当具有与其职业资格相应的审查证明事项和证明资料真伪的能力，公证机构未能尽到审慎注意义务，应当对其过错承担相应的责任。

（二）案情简介

崔女士诉称：2008年11月，方某夫妇二人与我达成意向，由二人将位于合肥市的一套住房转让给我，同时出示了身份证、户口簿、结婚证和房产证原件，证明夫妻二人有权处分该房产，我也实地进入房屋查看。之后，我要求转让方夫妻二人到公证处就转让房屋办理了委托公证，委托我全权出售。公证书出具后，我与转让方签订了房屋买卖协议，我支付了10万元房款。2009年1月，我收到公证处的撤销公证决定书，得知转让方的身份被假冒，经笔迹鉴定收取我房款确系她人所为，现该款损失无法挽回，系真实的产权人对其证件保管不当以及公证处未尽审查义务，造成公证内容与事实不符所致。故诉至法院要求赔偿房款10万元及利息损失，并承担诉讼费用。

公证处辩称：原告属于刑事案件，损失应向刑事责任人追究，且原告应鉴别错误与委托人自行进行房屋交易，其交易损失与我处出具的委托公证书不存在因果关系，故公证处不应承担赔偿责任。

一审法院经审理查明：原告崔女士于2008年11月与自称房屋产权人的方某夫妇二人达成购房意向，并于同年11月22日经公证处对此二人身份及售项的授权委托书公证，同日，原告与方某夫妻签订购房协议，原告支付10万元房款购买方某出售的位于合肥市某处的一套商品房，之后，原告发现收取其房款的方某夫妻并非真实的产权人，而是产权人的亲属持产权人的证件假冒方某夫妻二人进行卖房和公证。遂向公证处要求撤销公证，公证处经复查作出了撤销上述委托书公证书的决定。另查，真实的房屋产权人方某已向公安机关报案，公安机关以合同诈骗罪立案侦查，公安机关立案后认为刑事案件与本案民事纠纷无关。

（三）判决结果

一审法院经审理认为：公证处出具公证文书，得以原告信赖案外人为真实的房屋产权人方某夫妻，并签订欺诈内容的合同造成了经济损失，事实清楚。公证处出具的错误公证书虽已被撤销，公证处理应根据《中华人民共和国公证法》第四十三条之规定承担过错责任，同时应承担错正免责的举证责任。本案中公证处未能提供证据证明其作为公证机构在履行职责过程中依法定程序、采用合理方式、并已穷尽技术手段，审慎作出审查，亦未能证明其错误公证的内容属技术上不能鉴别的范畴，据此本院认为公证处在鉴定行为上存在一定的过失，公证处疏于审查案外人盗用产权人有效证件并冒用此二人身份事实，出具公证内容不真实的公证文书，该行为违反了相关法律规定及行业职业的法律义务，且直接导致原告信赖虚假相对人与其签订合同并交付房款，并造成损失客观存在，其主观存在过错。理应承担相应的过错责任，但应结合其从事公证业务可预见风险的大小及本案公证结果与案外人欺诈行为对造成原告损失的原因力的大小，酌情由公证处承担相应的责任，赔偿原告损失2万元。

原告和公证处均不服一审判决提出上诉。二审审理后对公证处的责任作出认定：公证处对假冒的产权人出具给崔女士的卖房授权行为进行公证，不确定的第三人因信赖该授权委托书的真实性，从事涉案房屋交易而遭受损失的，公证处应对错误公证承担全部赔偿责任。但本案中，崔女士的损失主要在于其作为受托人与委托人（假冒的产权人）自行进行房产交易，而不是依据公证处出具的委托公证书。原判结合公证处的从事公证业务可预见风险的大小及造成损害事实的原因力大小，酌情由公证处承担2万元赔偿责任是适当的。故作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。

（四）评析与思考

上述案件实际是现实生活中常见的民间借贷的贷款方利用借方委托其卖房公证而为借贷债务提供担保的惯常做法。先不论法院对案件事实的认定是否正确，单看对公证处承担赔偿责任的认定，法院认为公证处承担过错责任的前提是未尽审慎审查义务，出具了与事实不符的公证书，造成他人信赖公证书所证明的事实而遭受损失。

二、未尽审慎审查义务是公证处承担过错责任的前提

“审慎审查义务”也称作“职业谨慎义务”、“谨慎勤勉义务”或“职业关注义务”，它是对专家负有与其专门性相应的高度注意义务，因此即应负严的责任、重的责任。 实质是要求作为专家在执业过程中保持应有的谨慎、认真、仔细、适当的怀疑。

专家是指具有专业知识或专门技能，依法取得国家认可的专业资格证书和执业证书，向公众提供专业服务的人。 日本学者能见善久先生认为，在谈论专家承担法律责任时应重视其专家的特征：第一，由于工作高度专业化，因此要求专家应具有与所要求的资格相符的高度能力、技能，并且不能以能力、技能的不足作为免责事由；第二，高度的职业道德、信赖关系，专家必须有为当事人的利益而行动的忠实义务；第三，专家在执业活动中通常涉及的都是他人的重大人身、财产利益，这就需要对当事人的利益予以更严格的保护；第四，专家提供专业服务，通常可以获得较高的报酬，与高报酬权利相对应的当然是跟高的义务要求；第五，专家具有专门的知识或技能，能够承担更高的义务要求，这也符合过错责任原则的要求。 全国人大法工委的立法者也认为专业人员的行为标准通常高于一般人的行为标准。 公证机构由国家机关改革成为社会主义市场中介组织，而公证员也从公务员的身份转变为取得国家司法考试资格和公证员执业资格证书以为自然人、法人或者其他组织提供专业的公证法律服务为职业的专家。

因此，公证员作为专家在公证职业方面具有高于社会普遍水平的专业能力，所以对其过错的认定标准也高于社会普通人的标准。公证机构在执业中，具有比一般人更高的谨慎注意义务，对须公证的事项，应调查核实，甄别真伪，以确保公证事项的真实性和合法性。法官审判实践中认为公证机构虽然不是鉴定机构，但是其作为专业的证明机构也应当具有与其执业资格相应的审查证明事项和证明材料真伪的能力和技术手段，而不能以能力不足抗辩免责。案例中，公证处和原告虽均未能识破案外人假冒产权人的身份，而且，原告也没有使用公证处出具的委托公证书行使售房权，但是基于对公证员的专业能力和高度合理信赖，致使原告对案外人的身份的深信不疑，促进了损害结果的发生，因而判决公证处承担相应的审查过失责任。

三、对公证职业审慎义务立法规制的思考

立法权威人士在对《公证法》进行解释时说：公证赔偿之所以采用过错原则，是由于公证的局限性，公证员并不能保证公证活动不存在任何的错漏。如果公证员已尽到应有的职业关注，整个工作过程不存在过错，对于此类情况下发生的错误公证，公证机构及其公证员不承担责任。

在北京方圆公证处天价赔偿案震惊了公证行业和行业管理者，2011年司法部律公司研究起草了《关于人民法院审理涉及公证的民事责任赔偿案件的指导意见草案建议稿》，该建议稿仅六个条文，其中三处规定了公证机构及其公证员在保持必要的职业谨慎下仍无法避免错误出现或仍未能发现虚假或不实的，不承担民事赔偿责任。

笔者认为在制定公证赔偿责任的法律或司法解释时，应当在条文中具体明确判断履行职业关注义务或是职业审慎义务的标准，而且应当以是否履行了法律和公证行业规范来作为唯一的衡量标准。这样便于将抽象的职业审慎义务客观具体化，便于掌握和操作。如公证员认真遵守法律、法规、公证规章和公证行业办证规范即认为尽了审慎义务，反之则没有尽到审慎义务。对审慎义务用法律条文明确固定，一方面使得公证机构和公证员在执业过程中实时警醒自己每一步每一个环节的流程走向，不走错路、少走弯路，避免质量事故的发生，另一方面，审慎义务是一把双刃剑，正确履行了就成为了公证机构免责的抗辩事由，如果没有正确履行则会变成公证机构免责的不可逾越的?脚石。

四、对公证实践中履行审慎勤勉义务的思考

为维护公证公信力，避免执业风险，提高公证质量，公证执业主体首先应从自身做起，在勤勉尽职意识的指导下不断提高专业素养以及运用专业知识和技术从事公证执业的能力，提高公证服务能力。

（一）完善公证员审查核实意识，切实提高公证质量

公证员应当严格遵守法律、具体办证规则的实体和程序方面的要求，谨慎注意，通过周密采信、审查和判断，仔细审查每个公证事项，查明事实，确认证明结论，出具高质量、高效率的公证书。公证员应坚持眼见为实，对当事人提交的材料不轻易采信，通过仔细查验原件，辨别真伪，不轻易将复印件、传真件、复制件、电子邮件等作为审核事实的依据。公证法亦对此明确规定了公证员的审查及核实义务，如果公证员未勤勉尽职地履行此项义务，导致错假证，无疑要承担相应的责任，并影响公证行业的公信力。

例如我们在审核案例中当事人的身份时，不能过分去强调执业环境的恶劣，如某些当事人的弄虚作假欺骗公证员，作假的行为的成本很低，硬件设备的不完善等等外因。但是审核是作为公证员应具备职业技能，我们要充分调动自身的主观能动性，即要利用我们的理论功底和办证经验来进行综合的判断。上述的案例来说明，除了要进行目测人证是否相符，还可以借助巧妙的设问，通过与当事人对话过程中进行察言观色，通常作伪的人心是虚的，往往经不起多问的，迟早总会露馅的。同时还可以告知其若作伪证所要承担的法律后果，并同时辅之以拍照、摄像、捺手印等固化证据的手段，给予一定的震慑作用，就会使作假之人知难而退。这是一种思路非固定的模式，每个经办都可以在实践中去丰富。

近年来，假冒产权人骗取公证处出具的委托书将产权人的房屋低价抛售的案件杰出不穷，某些地方的公证机构已经意识到对当事人进行“人证合一”比对环节的重要性，并制定了比行业协会的指导意见更为具体的操作指引，来规范本处公证员办证标准，不失为一种经验传播的好方法。 省公证协会近年来积极制定公证业务标准化的指导意见也为本身公证员提供了具体可操作性的执业规范，对提高公证文书质量大有裨益。

如果我们在办理公证中都能做到调动自身主观能动性积极发挥自身的潜力，那么办法一定比问题多。以此类推办理其他各类证时候，只要我们真正的尽可能多用综合手段进行判断甄别，就不会疏于或懈怠应尽的注意义务。而这却有赖于自身的职业素养的提高，就要不断提升理论水平，明白相关法律法规制定的意图，不断总结和汲取他人的好经验好办法。提高我们应对解决错综复杂的问题的能力。

（二）公证员当保持中立的品格，不轻言相信

以客观、中立的第三人身份向涉及所申请公证有关的各方当事人问清事实、分辨真伪；养成谨慎、冷静的思维方式和工作作风，擅长运用逆向思维或换位思考，以自己独有的思路和办法执业，避免误入当事人设置的取证陷阱。公证员办证不盲目判断，服从于法律和事实，不受当事人、利害关系人以及来自外界的各方面因素的影响。

（三）严谨履行告知义务

公证员履行职责时，应当告知当事人、人和参加人的权利和义务，并就权利和义务的真实意思做明确解释，避免形式上的简单告知；在受理公证时，应将公证采取的方式方法及公证证明的对象和内容明确告知当事人，让当事人明白公证，合理使用公证文书；应当告知当事人提供虚假证明材料或作虚假陈述应承担的责任和法律后果。通过询问和告知探求当事人的真实意思表示和意图，引导当事人正确选择公证事项。

（四）树立责任、公正意识、以人为本、诚信为民的信念和使命感

意识升华思维，思维指导行动。要做到勤勉尽职，要求公证员思想上高度认识，时刻充满勤勉尽职意识，运用这种意识自觉地指导公证执业，持之以恒，逐渐养成勤勉尽职的品格。公证执业主体要对自己的职业负责，对当事人负责，高度重视并充分关注公证各方的利益，维护公平和正义。否则，应因未勤勉尽职受到相应的惩戒。

可以说，公证员审慎勤勉义务是否切实履行，一方面决定了公证质量的优劣，另一方面将对公证公信力造成重要的影响。如何不断提高公证员的审慎勤勉意识，是公证从业人员需要不断思考和关注的重要问题。我们相信，通过公证同行们的共同努力，必将营造出公证员勤勉尽职、公证诚信为民的良好社会形象，推进公证工作的法制化、规范化，维护和增强公证公信力，发挥出公证工作在全面建设小康社会和构建社会主义和谐社会中的职能作用。