在建工程抵押权人与商品房买受人的利益冲突及处理

时间:2022-07-19 07:30:37

在建工程抵押权人与商品房买受人的利益冲突及处理

摘 要:本人从在建工程抵押权人与商品房买受人现实利益冲突入手,分析在建工程抵押的性质、特点以及其与房屋抵押权登记之间的衔接,并归纳总结了实务中对该类冲突处理原则及方法。

关键词:在建工程;抵押;商品房买受人;房地产

在建工程抵押是指房屋建设过程中的权利人在房屋建设期间,将在建的房屋和土地使用权设定抵押,作为银行收回贷款履行担保的行为。①作为一种新型的担保方式,在建工程抵押一方面能够有效地促进房地产开发行业资金的融通,有利于房地产业的健康发展,另一方面由于在建工程抵押本身的特性,加之我国登记制度的不健全,滋生了在建工程抵押权人与商品房买受人的利益冲突,如何防范并有效地处理该种利益冲突,对房地产业、金融业以及社会的稳定都具有重要的意义。

一、在建工程抵押概论

(一)在建工程抵押权的法理基础以及我国法律规定

在建工程顾名思义是指正在建造尚未竣工的工程,由于在建工程处于正在建造状态,其物理特性及价值具有不确定性,因此对在建工程是否具备抵押物“特定性”的特征存有争议。关于物权客体的特定性:《中华人民共和国物权法》(以下简称“《物权法》”)规定,“物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。”王泽鉴先生也认为“物权的本质在于直接支配物并享受其利益,现在各国民法大多采取物权客体特定性原则或称物权特定主义。”②因此物权的客体应为“特定的物”,而在建工程是否属于“特定的物”直接决定在建工程抵押权的设立是否具有法理基础。有学者认为,特定性是对物的可确定性特征而言的,某种物虽然从其物理、化学或生物等方面的属性上是有变化的,但从经济或社会的观念上仍然承认其同一性时,就依然是特定物③。本文认同该种观点,实际上从社会观念来看,我们是承认在建工程可以作为所有权的客体被人们所拥有,即认可其特定性。我国法律亦承认在建工程的“特定性”,《物权法》第一百八十条第一款第五项规定,债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押。《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款明确定义了在建工程抵押:“是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”同时,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称“担保法司法解释”)也以司法解释的方式认可了在建工程抵押权的法律有效性。

在建工程抵押权是设立在正在建造的建筑物上抵押权,其区别于一般抵押权的最大的特征在于抵押财产的特殊性。第一,由于正在建造的建筑物具有不断发展变化的特征,对于抵押物的范围界定便存有争议;第二,正在建造的建筑物无法办理初始登记,房屋登记机构不能给抵押权人发放房屋他项权证书,只能在抵押合同上作记载发放在建工程抵押权登记证明。④因此在建工程抵押权存在工程竣工后申请房地产抵押登记的问题。第三、在建工程抵押权的实现较一般抵押权具有更大的风险性,如果工程无法继续,在建工程很可能成为“烂尾楼”,抵押贷款面临无法收回的风险。

(二)在建工程抵押的特点

1、抵押物的不可分性

在建工程因房屋未建成,无法办理初始登记,在办理在建工程抵押权登记时,整个工程是作为一个整体进行抵押,具有不可分性。第一,实体上的不可分性,由于在建工程正在建造,尚未形成或完全形成一个一个独立的房间,无法确认建筑物区分所有权。第二、法律上的不可分性,根据《城市房屋权属登记管理办法》第十六条第一款规定,“新建的房屋,申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记,”因此在房屋竣工之前,每个已经建成或者正在建造的房间均没有法律上的权属证明,在建工程在法律上只能作为一个整体存在。

2、抵押物的范围

在建工程在建设期间,处于不断变化状态,因此关于在建工程抵押的范围也存在两种相对的观点,一种观点是,在建工程抵押范围仅为办理抵押登记时在建工程已完工部分及其相对应的土地使用权;而另一种观点是,在建工程抵押范围及于新增建筑的部分。

第一种观点认为,《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款明确界定了在建工程抵押权的抵押物为土地使用权连同在建工程的投入资产,同时该办法第十一条规定“以在建工程已完工部分抵押的,其土地使用权随之抵押”进一步表明了在建工程抵押的范围为在建工程已完工部分,根据《中华人民共和国担保法》(以下简称“担保法”)第五十五条规定,“城市房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押物。”因此在建工程因建设新增的部分不属于在建工程抵押的范围。

而第二种观点认为,《担保法司法解释》第六十二条明确规定:“抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的,抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物;”在建工程在设定抵押后的新增部分属于附合物,在建工程抵押的范围应该为工程的全部。

本人认同第二种观点,首先,从整个法律体系来看,《物权法》在一百八十条将在建工程与建设用地使用权并列列举,说明两者是完全不同的两种抵押物。而无论是《物权法》第二百条还是《担保法》第五十五条都是针对在建设用地上新增建筑物而言的,该新增建筑物具有不可预见性,不属于抵押合同约定的抵押范围。而在建工程抵押权在设立时便可预见正在建造的建筑物会不断有新增部分,该新增部分是在预期范围内的,且在原已建设的部分上继续建造属于民法上的添附,应当适用《担保法司法解释》第六十二条的规定。因此在建工程抵押的范围应当及于新增部分。

二、在建工程抵押权向房屋抵押权的转化

(一)在建工程抵押权的性质及未相应地进行房屋抵押权登记的法律后果

在建工程竣工后实际上已经转化为了房地产,不再属于在建工程,相应的在建工程抵押权也应当通过申请登记的方式转为房地产抵押权。《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定:“以预售商品房或者在建工程抵押的,登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的,当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后,重新办理房地产抵押登记。”08年颁布的《房屋登记办法》进行了一定的修改,具体规定为:“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后,当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。”按照这两规定,似乎在建工程抵押权登记属于预告登记,即无法获得他物权证书,待相关条件具备——房屋建造完成并办理初始登记后,将预告登记转为抵押权登记⑤。而《物权法》第二十条明确规定了预告登记的效力以及存续期限,其中具体规定为:“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”按照这一规定,如果认定在建工程抵押权登记为预告登记,则以在建工程抵押的,在能够进行房屋抵押登记之日起三个月内未申请登记的,该在建工程抵押权登记失效。但值得注意的是,《物权法》第一百八十七规定明确认可了在建工程抵押权的物权性质,即在建工程为本登记,其具体规定为:“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本文认为在建工程抵押权登记应当属于本登记而非预告登记,一方面,《物权法》的效力高于《城市房地产抵押管理办法》及《房屋登记办法》;另一方面,预告登记的权利人仅能被动否定处分不动产产生物权效力,而无法主动实现抵押权,如果抵押权人无法通过拍卖变卖在建工程实现债权,则不利于在建工程抵押权人的保护,也不利于房地产开发业通过该条途径融通资金,且实务中是承认在建工程抵押权人的抵押权地位的。

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