中国加入《政府采购协议》与相关法律制度的完善

[内容提要]中国政府采购领域的主要法律是《政府采购法》、《招标投标法》以及自主创新品制度等。按照《政府采购协议》(2010年)文本，中国相应法律在采购主体、争端解决程序和若干具体事宜与协议存在不一致之处。如果中国加入了《政府采购协议》，上述规则有必要部分修改。中国加入WTO已10年，通过参与国际贸易获得了巨大的利益，未来也应继续上述做法。

[关键词]政府采购　《政府采购法》　《招标投标法》　自主创新品

[作者简介]复旦大学公共管理博士后流动站、上海WTO事务咨询中心博士后工作站博士

中国2001年加入WTO，由于美国、欧盟等发达经济体在一定程度上主动放弃了劳动密集型业以及中国贯彻出口导向型的经济发展战略，使得中国的经济规模在10年间有了显著增长，成为世界第二大经济体。2008年以来，美国、欧盟爆发金融危机，为了刺激经济，一方面采取了若干措施限制中国品出口，同时也力主中国应进一步开放本国市场，表现之一就是要求中国加入WTO的多边协定――《政府采购协议》。中国自2002年2月作为WTO政府采购委员会的观察员，截至2011年10月，已提交了两份政府采购出价清单，并准备在2011年年底提交第三份出价清单，未来出价清单中的采购主体和范围将有所扩大。由于政府采购在国民经济中占据了重要地位，加入《政府采购协议》将进一步使中国经济成为世界经济的一部分。

本文首先概述了中国目前的政府采购或者说公共采购制度，接着以《政府采购协议》为依据，对《政府采购法》、《招标投标法》及其实施细则进行合规性分析，并提出了修改建议，最后予以小结。

一、中国目前的政府采购制度

(一)《政府采购法》及其实施条例

《政府采购法》于2002年6月通过，目的是规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益。按照该法规定，“政府采购”指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

政府采购方式主要分为公开招标、邀请招标、竞争性谈判和单一来源采购等方式，公开招标应当作为政府采购的主要方式。具体到特定的政府采购程序，在采取招标方式进行政府采购时，无论是公开招标还是邀请招标，自招标文件发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，不得少于20日。如果采取邀请招标方式，采购人应当从符合相应资格条件的供应商中，通过随机方式选择3家以上的供应商，并向其发出投标邀请书。

如果在政府采购过程中生了争议，可以采取询问、质疑和投诉的方式解决争议。具体而言，供应商对政府采购事项有疑问，可以向采购人提出询问。采购人应及时答复，但不得涉及商业秘密。如果供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自身利益受损，可以在知道或者应该知道利益受损之日起7个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。采购人应当在收到供应商的书面质疑后7个工作日内作出答复，并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商。如果质疑供应商对答复不满意或者采购人未在规定时间内答复，可以在答复期满后15个工作目内向同级政府采购监督管理部门投诉。而监管部门应当在收到投诉后30个工作日内，作出行政裁决，并以书面形式告知投诉人和相关当事人。在投诉人对上述行政裁决不服或者监管部门不作为的情形下，投诉人可以申请行政复议或者向法院提起行政诉讼。

虽然《政府采购法》在很大程度上对政府采购活动进行了规范，但也存在一些问题需要明确，诸如“财政性资金”的范围、政府采购项目的属性，以及《政府采购法》和《招标投标法》之间的关系等。2010年1月，国务院法制办公布了《政府采购法实施条例(征求意见稿)》，明确了上述事宜。

有关财政性资金和视同财政性资金的范围，包括以下几类：1、财政预算资金；2、纳入财政管理的其他资金；3、以财政性资金作为还款来源的借贷资金；4、以事业单位和团体组织占有或使用的国有资作担保的借贷资金。并且，只要采购部分使用了财政性资金，就需要适用《政府采购法》，这无疑显著扩大了《政府采购法》的适用范围。

有关政府采购项目的属性或者说货物、服务和工程的含义，其中货物包括有形物和无形物，后者则指商标专用权、著作权、专利权等知识权。换句话说，采购软件属于采购货物。如果一项政府采购同时包括了对货物、服务和工程的采购，则应以占项目资金比例最高的采购对象确定项目的属性。试举一例，如果某政府采购货物占比30％，服务50％，工程20％，则应认定此政府采购属于采购服务。

有关《政府采购法》和《招标投标法》的适用范围，因为政府采购也包括对工程的采购，而工程采购多采取招投标的方式，按照《政府采购法实施条例》，政府采购进行招标投标的，适用《招标投标法》，如果《招标投标法》没有规定，则适用《政府采购法》。由上述规则可见，政府采购中的工程采购优先适用《招标投标法》，《政府采购法》补充适用。

(二)《招标投标法》及其实施条例

《招标投标法》于1999年8月公布，规范中国境内进行的招投标项目。有关招投标活动的适用范围，从项目的目的或者说涉及利益的角度而言，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目必须适用《招标投标法》。从资金来源的角度而言，全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目。使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目必须适用《招标投标法》。

招标方式可分为公开招标、邀请招标两种方式。总的来说，《招标投标法》倾向于以公开招标作为主要方式，对邀请招标做了限制性规定，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以采取邀请招标的方式。然而，《招标投标法》并未规定招投标活动的争端解决方式。

出于完善招投标规则的考虑，国务院法制办2009年9月了《招标投标法实施条例(征求意见稿)》，尤其规定了招投标过程中的争端解决方式。争端解决方式可分为提出异议、投诉及其处理3个步骤。投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合有关规定，有权向招标人提出异议。招标人应当在收到异议后5个工作日内作出答复。投标人或者其他利害关系人对不同事项提出异议，按照不同情形处理：认为资格预审文件、招标文件内容违法或者不当的，应当在递交资格预审申请文件截止时间两日前或者递交投标文件的截止时间5日前向招标人提出异议；认为开标活动违法或者不当的，应当在开标现场向招标人提出异议；认为评标结果不公正的，应当在中标候选人公示期间或者被告知中标候选人后3个工作日内向招标人提出异议。

在上述情形下，招标人需要对资格预审文件、招标文件进行澄清或者修改的，按照《招标投标法》和《招标投标法实施条例》有关规定处理。未对异议作出答复的，招标人不得进行资格审查、开标、评标或者发出中标通知书。

投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合有关规定，可以向有关行政监督部门投诉。投诉应当自知道或者应当知道违法行为之日起

10日内提起，有明确的请求和必要的合法证明材料。

按照《招标投标法实施条例》第59条第2款投诉的，应当首先提出异议。在收到招标人答复前，投标人或者其他利害关系人不得就相关事项向行政监督部门投诉，但招标人无正当理由不在规定时间内答复的除外。

行政监督部门应当自受理投诉之日起30个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人、被投诉人和其他与投诉处理结果有关的当事人。情况复杂不能在规定期限内作出处理决定的，经本部门负责人批准，可以适当延长，并书面告知投诉人和被投诉人。

(三)政府采购中的自主创新事宜

随着技术因素在经济发展中的作用日益明显，中国认识到了技术创新对于经济发展的重要性。基于此，财政部等国家部委相继了诸如《国家自主创新品认定管理办法》(试行)、《自主创新品政府首购和订购管理办法》等规范性文件，具体规定了自主创新品的认定及其优惠措施。

认定自主创新品，需要符合以下主要条件：1、具有自主知识权，要求知识权在中国境内生，这就限定了知识权的注册地为中国：2、具有自主品牌，也就是申请单位拥有品注册商标所有权；3、品创新程度高；4、品技术先进，在同类品中处于国际领先水平。

对于经认定的自主创新品，当然要在诸如政府采购等活动中给予政策性优惠，具体而言，就是在国家机关、事业单位和团体组织使用财政性资金开展首购、订购活动中，优先采购自主创新品。

对于首购品而言，应当符合以下条件：1、属于国家认定的自主创新品；2、生、制造供应商为在中国境内具有中国法人资格的企业、事业单位。在首购品时，需要由财政部会同科技部等部门研究确定纳入《政府采购自主创新品目录》的首购品，在有效期内实行首购。如果进行政府采购，优先购买目录中的首购品。

对于订购品而言，应当符合以下条件：1、属于国家需要研究开发的重大创新品或技术，但目前尚未投入生和使用；2、品权益状况明确，开发完成后具有自主知识权。因为订购品的政府采购合同应当授予具有中国法人资格的企业、事业单位，所以可以推知，上述自主知识权应为在中国境内登记的知识权。

由上文可见，如果品被认定为自主创新品，就可以享受一系列的政策扶持。正因为如此，美国反对上述政策，在2010年12月的中美商贸联委会会议中，中国同意不再基于知识权的所有权或形成的地理位置而在政府采购活动中给相应品或服务以优惠。2011年，中国进一步承诺将自主创新政策与政府采购脱钩。2011年7月，科技部、发改委和财政部联合了《关于停止执行的通知》。可以这么认为，自主创新品制度已经不再实施了。似乎可以这么认为，在世界经济一体化的趋势下，通过国内的公共采购优惠措施鼓励创新，未必见得一定有效。

二、《政府采购法》及其实施细则的修改与完善

(一)《政府采购法》的修改建议

1、完善《政府采购法》有关主体的规定

按照现行《政府采购法》及其实施条例，政府采购的主体包括国家机关、事业单位和团体组织，并未将国有企业纳入政府采购的范围。按照《政府采购协议》第1条及其附录1，政府采购的主体包括中央政府实体、地方政府实体和其他实体，换句话说，在《政府采购协议》中，存在将国有企业纳入政府采购范围的法律空间。以中国为例，在2010年7月提交的第2份《政府采购协议》出价清单中，扩大了中央政府采购实体的范围，增加了15个中央部门作为中央一级采购实体。但也有观点认为，第2份出价清单并未将地方政府实体和国有企业纳入采购实体，要求扩大采购实体的范围。按照《政府采购协议》2010年版本，改变政府采购范围的标准取决于是否存在政府对有关采购的控制或影响(government control or influence over the entity's covered procurement)。按照上述标准，中国若干国有企业存在被纳入政府采购范围的可能，而这又取决于最终的谈判结果。出于完善立法的考虑，建议修改《政府采购法》第2条，在政府采购主体中增加“其他实体”，并在法条或者实施条例中明确“其他实体”的含义及其认定标准和主管机关，为将国有企业纳入政府采购范围预留空间。

2、改变现行的争议解决程序，建立司法审查制度

按照《政府采购法》第51－58条，供应商对政府采购事项有疑问的，可以采取询问、质疑和投诉的方式，试图解决争议。如果对投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理，投诉人可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼，也就是说，投诉是行政复议或者行政诉讼的前置程序。《政府采购协议》鼓励采购机构和供应商通过协商解决争议，并且给供应商提供了不少于10天的时间准备和提交质疑，自其获悉或理应获悉质疑要求之日起计算。并且应建立公正的行政或司法机关解决争议，该机关独立于采购机构。由此可知，《政府采购法》与《政府采购协议》关于争端解决的规定并不一致。

就此而言，我们似乎可以提出以下建议；在供应商认为自己在政府采购过程中权益受损的，可以自知道或应当知道权益受损之日起10个工作日内，提起行政复议或者行政诉讼。有关行政诉讼依据的法律渊源，可以参照最高人民法院关于审理反倾销、反补贴行政案件的规定，对可受理的具体行政行为范围、举证责任予以明确规定，并且规定，没有记入案卷的事实材料不能作为认定行为合法的根据。

3、政府采购中的期间规定要符合《政府采购协议》

按照中国现行《政府采购法》，在采取招标方式进行政府采购时，无论是公开招标还是邀请招标，自招标文件发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，不得少于20日。而《政府采购协议》则根据不同情况规定了不同的投标期间：公开招标情形下的期间不少于40天，选择性招标情形下的期间不少于25天。总而言之，《政府采购协议》根据不同的招标类型规定了不同的招标期间，并且做出了若干特别规定，中国现行《政府采购法》中的期间规定有必要改变。

上述内容为中国现行《政府采购法》明显与《政府采购协议》不一致之处。就立法宗旨而言，《政府采购法》强调政府采购应当促进中小企业发展，采购本国的货物、工程和服务，这都与《政府采购协议》不一致。

(二)《政府采购法实施条例》(征求意见稿)的修改建议

1、非公开招标方式存在滥用的可能

按照《政府采购法实施条例》(征求意见稿)，即便货物或服务项目在公开招标具体数额以上，在3种情形下仍然可以采取非公开招标的方式。。而按照《政府采购协议》，除了若干种有限的例外情形外，都应该在报纸或电子媒体上预定采购的公告。而且，《政府采购协议》中的例外基于供应商的法律、商务和技术能力，而非采购程序、招标项目的特殊性。似乎可以这么认为，《政府采购协议》中的规定更具有可操作性，中国实施条例的规定有待明确。

2、“国家秘密”、“商业秘密”的定义有待明确

按照《政府采购法实施条例》(征求意见稿)，政府采购项目、采购程序性文件、采购结果等信息应当公开，但涉及国家秘密或商业秘密的除外。。按照《中华人民共和国保守国家秘密法》，“国家秘密”指关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定的时间内只限一定范围的人员知悉的事项，领域涉及国家事务重大决策、国防建设和武装力量活动、外交和外事领域、国民经济和社会发展中的秘密事项等领域。由于军事采购由中央军事委员会另行制定规则，政府采购中的国家秘密含义为何，有待明确。“商业秘密”，一般指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。至于政府采购中的“商业秘密”的含义，也有待明确。“国家秘密”和“商业秘密”含义的无限制扩张，会缩小政府公开采购的范围。

3、“本国货物”的界定应符合一般的原地规则

按照《政府采购法实施条例》(征求意见稿)，“本国货物”指在中国境内生，且国内生成本超过一定比例的最终品。国内生成本比例：(品出厂价格－进口价格)／品出厂价格。有观点认为，上述计算公式过于复杂，实践中难以操作。按照《原地规则协定》，确定原地应主要依据“实质性改变”规则，当然也可以适用从价百分比标准，但是应该标明计算百分比的方法。就上述规则而言，明显采用了从价百分比标准，同时附加了在中国境内生的条件，似乎过于复杂。

三、《招标投标法》及其实施细则的修改与完善

(一)《招标投标法》的修改建议

1、明确《政府采购法》和《招标投标法》的关系

有关《政府采购法》和《招标投标法》之间的关系，一直存在争议。通常而言，在中国境内的工程建设项目招投标活动适用《招标投标法》，当政府进行工程建设项目时，主要适用《招标投标法》而非《政府采购法》，《政府采购法实施条例》(征求意见稿)也明确了这一点。当政府采购工程以外的货物、服务时，则适用《政府采购法》。国有企业、国有控股企业使用财政性资金采购工程建设项目，适用《招标投标法》。总而言之，存在《政府采购法》、《招标投标法》适用于同一项目的情形，也存在各自单独适用的情形，就法律适用的主体和对象而言，存在密切的联系。

就现状而言。按照中国欧盟商会的观点，适用《政府采购法》进行的采购市场规模约为8422亿元，而适用《招标投标法》进行的采购市场规模约为7.12万亿元。前者包括政府办公楼的修建与维护、设备的采购等，主体包括各级政府机关和事业单位，但不适用于国有企业；后者包括发电供电、公共运输等，主体包括国有企业和民营企业。就涉及金额而言，适用《招标投标法》的市场规模更大。

就法律的执行机构而言，《政府采购法》由财政部执行，而《招标投标法》由中央和地方发展和改革委执行。而且，前者规定了询问、质疑和投诉程序，而后者并没有规定争端解决程序。

如果中国加入政府采购的主体包括了中央政府实体、地方政府实体和国有企业，那上述实体的采购活动和适用法律就必须符合《政府采购协议》。目前上述实体的工程建设项目招投标活动适用《招标投标法》，中央政府实体、地方政府实体采购除了工程以外的货物、服务，则适用《政府采购法》，国有企业的一般采购活动则受《民法通则》、《合同法》等一般民事法律规范，上述法律都必须符合《政府采购协议》的具体规则。

2、《招标投标法》中的期间规定要符合《政府采购协议》

按照《招标投标法》，对于依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之曰起至投标人提交投标文件之日止，最短不得少于20日。而按照《政府采购协议》，公开招标情形下的期间是不少于40天，选择性招标情形下的期间是不少于25天，《招标投标法》中的期间规定有必要符合《政府采购协议》。

(二)《招标投标法实施条例》(征求意见稿)的修改建议

1、招标公告的应符合《政府采购协议》

按照《招标投标法实施条例》(征求意见稿)，应在国家或者省级发展改革部门指定的报刊、信息网络等媒介上招标公告。上述规定自然符合《政府采购协议》。由于中国公共采购的适用法是《政府采购法》、《招标投标法》，前者主管部门是财政部门，信息也需要遵守财政部门的规定，于是就可能生了由不同主管部门指定的不同的信息媒体。由于目前政府采购和工程招投标的主管部门不同，信息媒体也可能不同，似乎有必要统一信息媒体。当然，将不同的媒体都纳入《政府采购协议》附录，也是符合《政府采购协议》的做法。

2、争端解决程序要符合《政府采购协议》

《招标投标法实施条例》(征求意见稿)规定了招投标过程中的争端解决程序，很大程度上弥补了《招标投标法》的不足。按照实施条例，解决争议的方式有异议和投诉两种方式。如果投标人或者其他利害关系人认为资格预审文件、招标文件内容违法或不当、开标活动违法或不当、评标结果不公正的，需要先异议，然后再投诉，也就是将异议作为投诉的前置程序。该条例并没有规定行政诉讼的救济方式。

《政府采购协议》要求建立公正的行政或司法机关处理争议。当前，中国的公共采购因监管机构的不同而分别受财政部门、发展改革部门监管，在适用《政府采购法》的情形下，可以通过行政复议、行政诉讼的途径解决争议，而在适用《招标投标法》的情形下，只能通过行政途径解决争议。就目前中国加入《政府采购协议》的谈判而言，存在将国有企业纳入政府采购范围的可能，国有企业采购存在适用《招标投标法》的情形，于是就可能生同为政府采购而争议解决途径不同的情形，与《政府采购协议》要求建立统一的国内审查程序规定不一致。所以，似乎可以将《政府采购法》及其实施条例中的争端解决方式也适用于招标投标活动，也就是实现了争端解决程序的统一，使《政府采购法》、《招标投标法》规定一致，符合了《政府采购协议》。

四、小结

就目前而言，世界经济进入了漫长的调整期，美国、欧盟自身都存在很多问题需要处理，而中国在这轮经济调整中也未能独善其身，也面临着诸多问题需要处理，对此，中国政府也有清醒的认识。对于美欧来说，会推出诸如增发货币、降低利率和增税等措施来刺激经济和减少赤字。在对外贸易领域，一方面会采取措施增加出口，同时还会要求汇率被人为压低的国家(如中国)货币升值，以减少国际收支逆差。因为发达经济体在先进制造业和服务业具有优势，自然会要求中国加入《政府采购协议》，扩大政府采购的主体和开放的业务领域。对于中国来说，在政府采购领域引入竞争机制，而非单纯依靠本国企业从事公共采购，也可以提高政府采购的质量，同时还可以将政府采购作为与其他经济体交易的筹码，不失为适当的做法。当然，在此过程中必然导致中国经济成为世界经济的一部分，自给自足的经济结构被破坏了，这似乎也就是经济发展付出的代价。

GATT／WTO体制建立于第二次世界大战结束后，在美国的主导下成立。最初的参加方多为西方国家，随着20世纪90年代初国际关系的变化，一些东欧、前苏联和非洲国家加入了该组织，中国也在2001年12月加入了该组织。作为调整贸易关系的国际组织，WTO通过贸易谈判的方式降低关税壁垒，减少非关税壁垒，并且将调整领域扩展到了服务贸易、投资和知识权领域，并缔结了相应协定。毫无疑问，通过加入WTO，中国获得了巨大的益处，世界第二大经济体就是证据。值此加入WTO十周年之际，中国应继续参与世界经济一体化进程，在参与国际分工的同时提升业层次。