《反垄断法》中的基础设施条款探析

摘 要：基础设施条款为竞争执法机构提供了一种强迫企业允许竞争对手利用其设施的手段，能够防止公用企业滥用市场支配地位行为的发生，促进市场竞争的发展。基础设施条款是对契约自由的限制，为企业设定不得拒绝其他企业以适当的条件进入自己的网络或其他基础设施的义务，科学界定其适用条件，这是正确适用反垄断法的重要条件。我国已颁布《反垄断法》，科学地引入这一制度可以推动企业的改革以及竞争秩序的建立。

关键词：基础设施；拒绝交易；限制竞争

中图分类号：DF414 文献标识码：A

一般而言，企业不负有必须与其竞争对手进行交易的义务，“反垄断法不会因为企业拒绝与竞争对手交易的行为而认定它违反公平交易原则，强迫该企业与其竞争对手进行交易”［1］，但是，企业不与其他企业交易的权利并不意味着不受任何限制。基础设施条款即对这种权利构成了一种限制，根据该条款，在拥有基础设施的企业拒绝其他企业利用某项产品或服务，而这项产品是市场开展竞争所必需的情况下，基础设施条款给垄断者施加了一种责任［2］，即在竞争者不能另行建造这种设施时，控制了基础设施的企业有义务允许其他企业以合理的条件进入其相关设施，而拒绝使用这种设施的行为就是非法的限制贸易行为。这一规定对保证市场的有效竞争具有非常重要的意义，因此，科学理解这种条款，借鉴其合理成分，对我国相关制度的建设将会产生巨大的推动作用。

一、基础设施条款的产生和发展

基础设施条款起源于“美国诉圣路易斯终端铁路联盟案”。在该案中，一群铁路企业控制了出入圣路易斯所必需经过的铁路桥和停车场，并且禁止其他服务商向圣路易斯，或经过圣路易斯提供运输服务。法院认为它们的行为限制了贸易活动，属于试图谋取垄断地位的行为。后来，美国高等法院在很多案件中都做出了类似的裁定：在“联合通讯社诉美国案”中，高等法院认定联合通讯社限制成员资格，拒绝其他企业利用它享有著作权的新闻信息的行为违反了《谢尔曼法》；在“戴尔电力公司诉美国案”中，高等法院认定被告――一家同时经营批发和零售业务的电力企业拒绝在批发市场上提供电力，而直接向消费者提供的行为是垄断行为，违反了《谢尔曼法》。

美国高等法院的判例的判决表明，法院可以根据基础设施条款将单方面拒绝交易的行为视为违反《谢尔曼法》的垄断行为，所以，“基础设施条款不是一项独立的诉由，而是垄断诉讼请求中的一种。”［3］

受美国高等法院这些判例的指引，美国地方法院也开始采纳基础设施条款，并将其适用于企业利用“瓶颈型”设施排除竞争的情形。美国第七巡回法院就曾利用基础设施条款要求垄断性电信运营商允许其他长途电话服务商进入其本地网络，法院认为，如果企业垄断性地控制了其他企业从事生产活动所必须的核心设备，它拒绝其他企业使用这些核心设备的行为即可适用基础设施条款［4］。从此，基础设施条款的适用范围逐渐得到了扩大。在“高地滑雪场案”中，由于滑雪场终止了它和商业伙伴之间长期合作销售可使顾客以折扣价格享受附近区域内滑雪场服务的通用滑雪票的业务，第十巡回法院按照基础设施条款对滑雪场做出了类似的裁定，将多区域滑雪票视为基础设施，并认定被告拒绝其他企业接入具有将其排除出市场的垄断化意图，因而其行为违反了反托拉斯法中拒绝交易行为的规定［5］。

在欧共体法中，基础设施条款同样可追溯至欧洲初审法院的一系列判例，并与拒绝交易或拒绝向竞争者提供服务的案件有关。第一个影响较大的有关拒绝交易行为的案件是“商业溶剂案”，在该案中，商业溶剂公司在氨基丁烷市场中具有市场支配地位，氨基丁烷是一种生产抗结核药物乙胺丁醇的原材料，商业溶剂公司改变经营策略之后，公司的一个附属机构也开始生产乙胺丁醇，并且取消了对一个独立的乙胺丁醇生产商的原材料供应。根据《欧共体条约》第86条(现第82条)的决定，委员会认定这种行为构成了滥用市场支配地位的行为。欧洲法院支持了委员会的观点，法院认为：“无论如何，一个在原材料产品市场上具有市场支配地位，并因此能够控制下游产品制造商原材料供应量的企业，不得因为自己开始生产这种下游产品，而以一种消除竞争的方式行事，以至于在相关案件中达到排除其共同市场上主要竞争对手的目的。既然这种行为违背了条约第3条第f款（现为g款）所规定的目的，以及条约第85条和86条（现第81和82条）所确立的规则，那么，一个在原材料市场上占有支配地位的企业，为了自己生产下游产品而保留这种原材料，从而拒绝向顾客提品的企业，以及本身即是下游产品的生产商，因而竭力排除来源与顾客的竞争的企业，就是在滥用欧共体条约第86条（现82条）意义上的市场支配地位。”［6］

应当注意到，“商业溶剂案”不是一个有关基础设施的案例，当事人对欧洲法院也辩称，独立的乙胺丁醇生产商完全有可能从其他生产商那里获得氨基丁烷，或者可以通过改变生产技术从其他原材料中获取乙胺丁醇，但欧洲法院认为这种辩称与案件中有关问题的解决没有任何助益，因而未予采纳。被人们认为发展了“商业溶剂案”的基本原则，使之更接近于基础设施条款的是“电话推销案”，尽管该案件的判决仍然没有明确提到这一制度。

在“电话推销案”中，除了它自己的电话推销附属机构之外，RTL电视台拒绝允许其他企业利用它的电话推销广告服务。当时，在比利时境内法语人群的广告市场上，RTL电视台具有支配地位，RTL电视台的行为使CBEM公司失去了通过RTL广告，从事电话推销经营活动的可能性。在回顾了“商业溶剂案”的裁定之后，法院认定RTL的行为构成了滥用市场支配地位的行为：“电话推销活动构成一个独立的市场，并区别于它所借以广告的媒体市场。实际上，电视台将使用和他同属集团成员的广告机构的电话线作为出售广告的条件，应被视为拒绝行为。进一步说，如果拒绝行为无法从电视本身的技术和商业方面证明其合理性，并且具有排除竞争的目的，它只要满足了该条规定的其他条件，即可构成条约第86条（现第82条）规定的滥用行为。” ［7］

欧洲法院在“电话推销案”中的观点有了一定程度的发展：首先，“电话推销案”是关于市场进入而不是服务供应的案件，所以在裁判过程中，“基础性的”这一概念出现在欧洲法院的面前，而这个问题在“商业溶剂案”中是不存在的。其次，RTL电视台并没有拒绝CBEM公司使用它的广告播出节目，而只是为其附属机构保留了电话推销服务。在此，决定是否适用《欧共体条约》第82条的因素在于市场结构，而不仅仅是当事人的行为。第三，“商业溶剂案”的当事方纯粹是私营企业，“电话推销案”涉及到的却是对TV广播享有排他性权利的企业，它带有一些公共机构的性质，本应承担严格责任，对第三方的行为应公平合理，不得有歧视现象。

“电话推销案”确立的原则为欧共体后来的很多案件所采纳，到了“Magill案”时，基础设施条款最终得以确立。在“Magill案”中，爱尔兰三个主要的广播公司都出版自己的收视指南，提供自己的节目播出时间表，但它们拒绝向Magill公司提供它们的节目播出单，使Magill公司出版的每周电视指南中无法包括所有的节目播出时间表。欧洲法院认为，拒绝提供节目单本身不可能构成市场支配地位的滥用，但是，在特殊情况下，拒不许可可以构成滥用行为。根据当时市场的状况：（1）缺乏Magill公司每周电视指南的有效替代品，这种指南在爱尔兰是一种创新性产品；（2）缺乏拒绝提供播出单的合理的根据。（3）从他们的行为来看，上诉方通过排除竞争的手段为自己的每周电视指南保留了一定的市场。因为他们拒绝提供的信息是竞争者编排这种指南必不可少的基础信息，欧洲法院最终确定把这些企业拒绝向Magill提供信息的行为认定为滥用行为。这些情况表明，欧洲法院实际上已经接受了基础设施条款。

二、适用基础设施条款的条件

总结各国的经验可以看出，基础设施条款一般都适用于港口码头、电信和电力网络等设施，当然也适用于知识产权。这些领域大都属于单个或者一群企业控制了其他企业参与下游市场竞争时所必需的基础设备或者产品的领域，如果允许控制着港口的运营商按照自己的意志来确定进入条件，其他企业要想和它在码头运输业务上开展竞争将是十分困难的，或者说是不可能的。因此，最典型的适用基础设施条款的情况是，相关企业属于一个垂直一体化的经营商，竞争企业只有凭借这些中间产品才能在下游市场上从事经营活动，而一体化经营商却拒绝向竞争企业提供中间产品。

在处理这种案件时，美国最初是按照 “图谋”条款来处理的，法院非常重视拒绝交易的“图谋垄断”目的，只有企业的拒绝行为具有明显的“图谋垄断”的目的时，法院才会将它们认定为违反了《谢尔曼法》第2条的规定。因此，行为的“意图”成了区分合法拒绝交易行为与非法拒绝交易行为的一个标准。［8］例如，在“Otter案”中，法院认为电力企业在批发市场上拒绝销售电力的行为带有限制城市电力系统在市场上进行竞争的目的，“因为拒绝进入行为带有维持自己垄断地位的目的，法院就适用了基础设施条款。”［9］这就意味着，如果拒绝交易的行为是为了追求限制竞争目的，垄断者不得拒绝竞争者的交易请求。［10］

实际上，在后来的“爱斯本滑雪案”中，法院同样没有考虑被告设施的“基础性”问题，法院只是认为被告的决定偏离了它与竞争者间长期的、有利可图的商业安排，而陪审团认为终止现有的协议缺乏合理的商业原因。据此，法院最后裁定，被告方必须按照市场上的竞争状况改变他们具有限制竞争意图的决定。［5］

无疑，限制竞争的目的决定着基础设施条款的适用问题。美国法院坚信，如果具有限制竞争的目的，拒绝交易行为就应当承担反垄断法上的责任，即使没有足够的证据证明设备属于基础性设施也应如此。“拒绝交易行为可以引起反垄断问题，如果该行为直指竞争，并且意在建立、维持或者扩大垄断地位。”［11］只有在拒绝行为存有合理的竞争上的原因时，当事人才能行使拒绝交易的权利。［12］但是，具有市场支配地位的企业总是“有意地”采取行动，垄断的意图又属于主观性因素，常常难以认定，以限制竞争的目的作为适用基础设施条款的标准，这不会真正解决问题。于是，法院开始转向关注企业行为因素对竞争的实际影响，以代替主观因素的考察。

与美国不同，欧盟委员会认为，基础设施是指“一种不接入它竞争者就无法向其顾客提供服务的设备或设施。”［13］ 从委员会的决定来看，如果控制着基础设施的企业拒绝其竞争对手接入该设施，或者在歧视条件下才允许接入该设施，这种拒绝行为就会限制生产、市场或技术的发展，可以适用基础设施条款。

从美国和欧盟的立法与实践可以看出，为了认定行为的排他性和限制竞争性，按照基础设施条款要求当事人承担反垄断责任，各国都确定了一些客观因素作为适用基础设施条款的依据，通常会考察4个方面的因素：［14］

（一）控制相关设施的企业具有支配地位

企业具有支配地位是适用基础设施条款的基本前提，因为市场中具备了有效竞争，竞争机制就足以控制和引导企业，使之按照市场的要求从事经营活动，在这种情况下也就无需适用基础设施条款。但是，企业获得支配地位的原因很多，可能是因为它拥有排他性的经营许可证，也可能是因为所处的地理位置比较独特，拥有的财产具有自然垄断特性等，同样，企业也可能是因为经营效率比较高而获得支配地位的。因此，企业具有市场支配地位本身是不违法的，只有企业同时具备了其他几个条件，利用这种支配地位去阻止竞争者进入市场或者排除竞争时，竞争机构才应展开调查，以认定企业是否违反了反垄断法。

（二）竞争企业不能另行建造，或者无法从其他途径获得这些设施

对这一标准需要从两个方面来审查：除支配企业外是否还有其他人可以提供相关的设施，以及在没有其他人可以提供这种设施的情况下，这种设施是否能够被另行再造。相对而言，第一种认定比较简单，第二种认定则比较困难，因为在做第二种认定时，竞争机构不仅要根据现有的经济条件，而且还要根据未来的变化，才能对相关设施是否能够很方便地被另行建造做出认定。在通常情况下，如果这种设施具有自然垄断特征，竞争机构就可以强迫拥有者允许他人进入该设施；如果这种设施不具有自然垄断特性，就必须审查在这种设施上是否存在比较高的进入障碍以至于无法再行建造该设施。只有相关设施和财产不能通过其他途径获得，或者寻求接入服务的企业无法重新建设的设施时，才有可能属于基础设施。“若存有相同的设施，或者可通过其他途径获取接入相关设施的同等利益，该设施就不是基础设施。”［15］

（三）接入设施是维持竞争的必要条件

其他企业从事经营活动所必需的设施与支配企业所拥有的设施是两个完全不同的概念，如果属于前者，强制性允许其他企业利用这一设施将促进竞争的发展；如果属于后者，强制性要求设施拥有人允许他人进入该设施是没有任何意义的，因为竞争者没有这些设施并非无法生存，竞争也可以照样开展下去。因此，除非拒绝接入行为能够产生其他企业参与竞争的效果，竞争机构不得使用基础设施条款。

从效果上来说，这意味着，只有在设施无法被其他设施所代替的情况下，它才是基础性的，如果存在着替代品，它就不是基础设施。例如，如果现有的无线网络在功能上可以代替有线通信网络，由支配企业拥有的有线通信网络就不会被视为基础设施。不过，这里所涉及到的设施替代性问题，与界定相关产品市场时的替代性无关。通常，竞争机构在认定产品的替代性时，要考虑在发生了一个小而重大且非暂时性价格增长的情况下，人们是否愿意利用一种产品来代替另一种产品，即产品的价格弹性问题。如果人们愿意用一种产品代替另一种产品，那么这两种产品就是替代性产品，否则，竞争机构就会将它们认定为两种产品。但是，在评价进入设施是否是维持竞争的必要条件时，无论价格增长的幅度有多大，它都不会对设施的替代性产生任何影响，所以评价基础设施的替代性的根据不是价格弹性，而纯粹是功能方面的替代性。

（四）进入设施必须是可行的

人们一般从经济学的角度，通过权衡两个以上的企业共用一项设施的成本和收益，来达到评判进入设施的可行性。批准共同使用相关设施可带来两种结果：一是共同管理的成本和交易成本超过了竞争所带来的收益；二是共同使用设施是必要的，管理成本和交易成本比起竞争所产生的效益来说将会是很低的。构成基础设施的这个因素，即竞争者接入具有可行性表明，基础设施条款应受到严格的限制：如果接入是不切实际的，或者妨碍了被告方向其客户提供服务的能力，反垄断法不应要求被告方允许他人接入该设施。［16］因此，在垄断者拒绝竞争者接入相关设施或财产具有合理性商业或技术上的原因的情况下，基础设施条款不会给当事人课加什么责任。 “反垄断法不能要求当事人供应基础设施，如果这种供应行为是不切合实际的，或者会限制被告向消费者有效提供服务的能力。”［16］

可以看出，各国设置的所有这些条件都是为了达到一个目的，即适用基础设施条款都是以不影响企业的经营活动为原则的，［5］ “只有在控制设施能使其具有排除竞争的能力时，企业控制的设施才是基础性的。”［9］这要求法院必须有充分的证据证明被告方控制的设施确实是基础性的――缺少了这种设施，企业就不能与垄断者展开竞争；在这种情况下，法院才能适用基础设施条款要求当事人承担反垄断法上的责任。

三、基础设施条款的特点

基础设施条款属于禁止滥用市场支配地位行为制度的一种，但这二者之间又存在着一些不同的特点，主要体现在以下几个方面：

（一）市场界定的难易程度不同

在规范滥用行为时，竞争执法机构对市场的界定是比较简单的，一般会包括两个具有垂直关系且易于确定的相关市场：一个在位企业具有市场支配地位的设施市场，以及一个新企业已经进入或试图进入的其他市场，并且在位企业往往可以利用前一市场上的支配地位对后一市场施加其支配力。在基础设施条款案件中，相关市场的界定则比较难。在大多数情况下，“基础设施”不是普通的交易商品和服务，而是被告公司一种事关商品和服务生产的财产，现有市场定义标准几乎发挥不了什么作用。在“Magill案”中，它是节目信息；在“欧洲夜服务案”中，它是铁路企业的路轨和牵引机车。可以看出，在某种意义上，进入设施市场是虚假的人为的问题，它涉及到的不是货物和服务的交易问题，而是生产设备是否应向第三方开放的问题。实际上，为了使用基础设施条款，人们需要认定相关设施已经构成了相关市场，但公司对此却没有按照市场机制来经营，其市场定义也无法依据消费者的偏好来界定，在没有任何现实的市场行为时，抽象地认定存在一个进入相关设施的市场并不符合市场定义的基本目的。从本质来看，它纯粹是在确认和分离企业的某项财产，属于如何建构企业间关系的问题。

（二）法律要解决的问题也不一样

在传统案件中，竞争执法机构所面临的问题是企业在上游市场中的支配地位，以及限制下游市场上竞争的可能性，这在“商业溶剂案”和“联合商标案”中都有体现。因而，管制机构的干预主要是维持贸易的流量，以避免对下游用户福利的损害。在基础设施条款案件中，支配地位已经不是关注的焦点，对“基础性”的认定已经取代了它的地位。“基础性”成为审查的重点给竞争执法机构的执法活动带来很大的影响。当相关企业的财产构成一个独立的相关市场时，由于它拥有并控制着这一财产，此时的支配地位已经没有了任何意义――相关企业必然在任何可视为相关市场的财产上具有市场支配地位。那么，与其说是因为企业的支配地位，不如说是因为设施本身是参与另一市场经营活动的必要条件才导致了竞争问题。因此，在基础设施条款案件中，企业控制着某种设施就认定该企业具有市场支配地位，这种做法表明市场支配地位的含义已经超出了它的传统意义。

（三）干预的根据不同

在传统案件中，预的对象主要是限制竞争的行为，干预的目的是更正限制竞争行为的后果，如果没有相应的限制竞争行为，就不会有管制机构的干预。相反，按照基础设施条款，控制着设施的企业一般都承担着与要求接入这种设施的第三方进行交易的责任，并且不考虑行为因素。这种责任具有积极意义，即它能强迫企业帮助它的竞争者，而不是仅仅约束它向第三方作出的限制竞争行为。在“Magill案”中，欧洲法院坚持认为，只有在特殊情况下拒绝他人使用自己财产的行为才构成滥用支配地位的行为，并对“特殊情况”的含义作了较为准确的解释。实际上，从“Magill案”来看，拒绝进入者接入没有向其他任何第三人开放的设施，并不违反《欧盟条约》第82条的规定，可以说在基础设施条款案件中，欧洲法院只在非常抽象的意义上才考虑行为因素。

（四）救济的手段不同

在传统案件中，从管制机构的角度来看，救济方式是非常容易确定的，例如颁布一个命令要求恢复竞争。由于救济的方式是恢复过去的行为，并以市场信息为依据，这只不过是要求重建与其他客户间的关系，或者是将其现有交易向新的当事人开放，这种救济方式不仅容易执行，而且也易于为被告公司所接受。相反，在基础设施条款案件中，如果第三方需要开放被告公司的某项财产，管制机构做出干预命令就会变得非常复杂，执行过程也要花费大量的资源。站在相关企业的角度来看，干预常常是一种征用，或者是一种“肢解”，为了保证进入的可能性，它也需要花费大量的资源。

四、对我国反垄断法的启示

我国《反垄断法》并无基础设施条款，笔者认为应当引入。当然，在引入基础设施条款时，必须注意合理性的问题，即在企业出于客观合理的原因，无法向其他企业提供基础设施时，不得将该企业的行为认定为滥用行为，以避免带来不公平的结果，损害企业投资的积极性。为解决这一问题，德国《反对限制竞争法》第19条规定，拒绝另一个企业以适当报酬进入自己的网络或其他基础设施，属于滥用市场支配地位的行为。同时，该条又规定，认定企业行为属于滥用行为必须“以该另一个企业出于法律上或事实上的事由，非使用他人网络或其他基础设施无法在前置或后置市场上作为支配市场企业的竞争者从事活动为限；如支配市场的企业证明这种使用因企业经营方面或其他方面的事由是不可能的或不能合理期待的，不在此限。”［17］德国的这种规定严格限制了基础设施条款的适用范围,在发挥其限制滥用行为的同时，又防止了它对企业自由的无端干涉，具有很强的借鉴意义。我国的基础设施条款可借鉴德国的经验，在完善反垄断法的过程中，可通过专门条款明确规定，如果出于法律或者事实上的原因，对方不进入网络或者基础设施就不能在其上游或者下游的市场上与该企业相竞争的，市场支配企业拒绝其他支付了适当报酬的企业利用其网络或者基础设施，就构成滥用市场支配地位的行为，除非该企业能够证明，出于经营条件的限制或者其他原因，进入网络或者使用基础设施是不可能或者是不合理的要求。

参考文献：

［1］Twin Labs., Inc. v. Weider Health &Fitness, 900 F.2d 566, 568 (2d Cir. 1990).

［2］ Alaska Airlines, Inc. v. United Airlines, Inc., 948 F.2d 536, 542 (9th Cir. 1991)

［3］ Kramer v. Pollock-Krasner Found., 890 F. Supp. 250, 257 (S.D.N.Y. 1995).

［4］ CTC Communications Corp. v. Bell Atlantic Corp., 77 F. Supp. 2d 124, 147-48 (D. Me. 1999).

［5］ Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp., 472 U.S. 585,611 (1985).

［6］ ECJ Judgment of 6 March 1974, Case 6 and 7/73, Istituto Chemioterapice Italiano S.P.A. v. Commission［1974 ECR 223.］

［7］ ECJ Judgment of 3 October 1985, Case311/84.

［8］ Otter Tail, 410 U.S. at 378.

［9］ City of Anaheim v. SCal. Edison Co., 955 F.2d 1373, 1380 n.5 (9th Cir. 1992).

［10］ Sunshine Cellular v. Vanguard Cellular Sys., Inc., 810 F. Supp. 486, 497 (S.D.N.Y. 1992).

［11］ Eastman Kodak Co. v. Image Technical Servs., Inc., 504 U.S. 451, 483 n.32 (1992).

［12］ Image Technical Servs., Inc. v. Eastman Kodak Co., 125 F.3d 1195, 1210-11 (9th Cir. 1997).

［13］ Sealink/B&I-Holyhead ,Commission decision IV/34.174,［1992］CNKR255.

［14］ Colonial Penn Group v. American Ass’n of RetiredPersons, 698 F. Supp. 69, 72-73 (E.D. Pa. 1988).

［15］ Apartment Source of Philadelphia v. Philadelphia Newspapers, Civ. A. No. 98-5472, 1999.

［16］ Hecht v. Pro-Football, Inc., 570 F.2d 982, 992-93 (D.C. Cir. 1977).

［17］ 《各国反垄断法汇编》编写组编，《各国反垄断法汇编》［M］.北京：人民法院出版社，2001：173.

On the Essential Facilities Doctrine of the Antimonopoly Law

YAO Baosong

(School of Law, Zhengzhou University, Zhengzhou 450001, China)Abstract:

The essential facilities doctrine sets an obligation for the enterprises that the other enterprises with suitable conditions should not be rejected to enter into their networks or other infrastructure imposes restrictions on freedom of contract. Infrastructure terms provide the means for competition authorities to force enterprises to allow its competitors using its infrastructure, which can prevent public enterprises from abusing its market dominant position and promote the development of market competition. The introduction of such a system can promote the reform of public enterprises and the establishment of competition in order.

Key Words: infrastructure; refusal to deal; restricting competition