正视档案法规的“软法”之治

经常听到关于档案法律法规太软的抱怨，认为现行法律没有赋予档案行政管理部门足够的权力、权威和手段，使我们在日常工作中强硬不起来，并认为这是导致档案工作长期弱势的原因之一。

坦率说，同样的想法我过去也有，同样想不明白为什么国家对如此重要的档案事业不采取雷霆手段加以定位和固化。有些同志甚至幻想有一天档案部门也能像公安、工商、卫生检疫部门那样，有自己专门的制服，有专门的执法检查队伍，有法律赋予的强大的行政管辖权，这样，档案部门的地位一夜之间就上了。现在，虽然梦想已不可能兑现，但还是有人在那里很起劲地、一门心思地想通过各种方式，硬是要把这个行业的地位凸显出来。

很朴素的阶级感情，有着20世纪70年代的浓重痕迹。

这些想法或观念的由来，我想无非出于这样一种根深蒂固的理念，即“法是国家意志的体现、由国家制定或认可、并依靠国家强制力保证实施的社会规范”。这种理念告诉我们，法律是能够运用国家强制力来保证实施的规范，必须具有“(我)命令一(你)服从”的行为模式。这样的认识当然没有错，事实上，我国法律的基本构成正是由国家强制力保证的，具有非常强硬的刚性制约力，容不得轻视和违背，以刑法为代表的相当一批法律即属于这样的“硬法”。

但值得注意的是，随着社会的发展，近年来我们时常可以在媒体上看到一个新的概念：即所谓“软法”。法律界认为；那些旨在描述法律事实或者具有宣示性、号召性、鼓励性、促进性、协商性、指导性的法律法规或条款，其逻辑结构中缺少“(我)命令一(你)服从”的内在环节，没有运用国家强制力保证实施的硬性规定，似乎只能称之为“软法”。而且，在当下的社会环境中，此类“软法”正变得越来越多，在社会公共治理中显得更为重要，更不可或缺。

据2009年7月8日《人民日报》报道，北京大学法学院“公共治理领域的软法问题研究”课题组对市场监管、教科文体、医药卫生、财税、公安等8个重要公法领域的84部法律、135部行政法规、92部地方性法规和189部规章，共500部立法进行了实证调查，在总共20483个条款中，软法条款为4328，占21.13％。目前这个趋势还在攀升中。(见2009年19期《新华文摘》P11)

对于软法规范，该项研究认为，它们都具有相同的三大特征：其一，都体现公共意志；其二，都要得到国家的明示或者默示；其三，它们的实施主要依靠利益诱导、社会舆论、组织自律、自愿服从等方式，而非国家强制力。可以说，我们所依据的档案法律法规，基本上都符合上述三大特征，应当归属于“软法”一类。这就是我们所面对的法律事实，如果非要撇开这个事实，一厢情愿地追求档案法律法规的强硬度，恐怕是很难做到的。

法律是社会关系的调节器，应当根据不同社会关系程序化的难易程度，来选择不同刚性程度的法去规范调整，现代法治软硬并举正是对这一社会现实的适应。现代人的生活中充满了法治，“社会法化”已经是我们面对的家常便饭。我们的住家有物权法，定居有户籍法，出门有交通法，上学有教育法，工作有劳动法，购物有消费者法，结婚有婚姻法……我们的一言一行无不在法的监控和调整之下如果这些法条全部以“命令服从’式的国家强制力来实施，人们动辄得咎，如此法治谁能受得了?所以，现代法治社会“软法”必大行其道，法治将变得越来越具有包容性，包括刚性十足的刑法，也在日渐宽和。

我们应当尊重这一现实，正视档案法律法规的“软法”地位，探讨其在协商、协调、舆论引导、指导规范、组织自律、个体自愿等方面的作用，努力掌握软法之治在档案法治化建设进程中的应用之道。