第三方软件侵犯主程序软件著作权的思考

从2010年10月的“3Q之战”（第一季）到2012年4月的“奇虎360诉腾讯”（第二季）中国互联网第一例反垄断案，两公司间的一系列诉讼陆续展开。“3Q之战”反映的诸多法律问题表明，目前我国软件保护立法、行业规则的制定滞后于互联网业的发展。完善法律制度，创造有序竞争环境，是妥善解决以“3Q”事件为代表的互联网软件侵权问题的根本所在。下面尝试从第三方软件的角度来审视奇虎360与腾讯之间的法律纷争。

一、第三方软件的指称

第三方软件是指主程序软件著作权以外的组织或者个人，经软件著作权人授权或虽未经授权而通过直接修改软件程序或通过拦截、更改软件数据传递方式来影响或改变主程序软件具体功能和性能的辅软件。生活中常见的第三方软件即为我们熟知的非官方编制的外挂和插件。外挂是指故意编制的以包括主程序软件在内的一系列程序产生辅助或扩展等的直接或间接影响，而并非主程序软件客户端的程序。插件是指遵循一定规范的应用程序接口编写出来的主要用来扩展目标软件功能的程序。外挂与插件的含义很接近，都是用相同的方式附着于主程序。我国《著作权法》没有对外挂作相应解释，行政执法部门所认定的外挂软件仅指网络游戏中的软件。

第三方软件中的“第三方”是针对主程序软件开发商、运营商等软件著作权人的“官方”地位而言，主程序软件著作权人与软件用户分别是“第一方”与“第二方”，软件著作权人和用户之外的第三方采取特定技术手段对主程序软件的具体功能进行修改，并将这种特定技术手段以某种软件形式固定下来，提供给用户下载并使用，提供依附于主程序软件的组织或者个人就是“第三方”，其提供的软件即为第三方软件。引发“3Q大战”的“360QQ保镖”就是北京奇虎科技有限公司依附深圳市腾讯计算机系统有限公司的即时通讯软件QQ而编制的辅软件，属于典型的第三方软件。

第三方软件形成三种复杂的法律关系。第一，用户使用第三方软件改变主程序软件而形成的用户与软件著作权人的关系；第二，第三方软件编制者与主程序软件著作权人的关系；第三，用户与第三方软件编制者的关系。第三方软件须依赖于主程序软件运行，否则无法实现其功能，第三方软件通过技术手段改变主程序软件的功能或性能，则有可能侵犯主程序软件著作权中的复制权和修改权。

二、第三方软件侵犯软件著作权的类型

第三方软件是否侵犯主程序软件著作权不能一概而论，应区分是否取得主程序著作权人的许可使用，如果已经获得许可自无侵权可能，只有未取得许可的第三方软件才有可能侵犯主程序软件的著作权。依据我国《计算机软件保护条例》第8条和第16条3款规定，软件修改权是指对软件进行增补、删节或改变指令、语句顺序的权利。软件合法复制品所有人享有为把该软件用于实际计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行的必要修改权利。软件行业惯例将必要性修改扩大解释为适用性修改，即无需取得软件著作权人许可而进行必要的适用性修改。因此，第三方软件进行的适用性修改也不侵犯主程序软件著作权。

《计算机软件保护条例》明确规定，侵犯软件著作权是指故意避开或破坏著作权人为保护其软件著作权而采取技术措施，故意删除或改变软件权利管理电子信息的行为，未经授权的第三方软件往往通过三种形式侵犯主程序软件著作权。

（一）直接修改行为

第三方软件直接修改主程序软件源代码从而修改其数据来实现各种特定功能。第三方通过软件反向工程获取自己所需的源程序代码，通过反向分析主程序的相关函数功能、参数以及地址，从而将软件的目标程序还原为软件源程序。曾在业界引起广泛影响的“珊瑚虫”版本QQ软件为其典型代表。

（二）系统拦截行为

第三方软件通过技术手段拦截操作系统与主程序软件之间的数据传递，进而拦截系统信息加载特定功能模块来实现特定应用程序功能。由于Windows操作系统的API函数是早已开放的应用程序编程接口，因此第三方可以通过调用系统API函数拦截主程序软件与操作系统之间的数据传递，迫使主程序软件执行第三方软件的程序。360QQ保镖把自己的主要功能模块QGuard.dll通过全局钩子方式注入腾讯QQ进程，并拦截QQ进程系统调用ShellExecuteExW和 CreateProcessInternalW等程序，从而起到拦截QQ软件部分功能的效果。

（三）封包拦截行为

第三方软件通过抓包工具来拦截客户端与服务器之间的传输信息，完成拦截客户端程序与服务器程序之间的数据传递，并通过专业的解密技术来破解封包加密，通过修改客户端向服务器发送的数据包或者模拟客户端向服务器发送数据包，从而达到改变主程序信息或者主程序功能的效果。封包拦截行为主要针对的是需要通过网络服务才能运行的主程序软件，在线网络游戏中使用的各种“外挂”行为多数是封包拦截行为。

总体而言，360QQ保镖提供的使无需付费的普通用户获得付费QQ会员专属的去广告功能，属于破解QQ客户端会员特权服务功能的行为。过滤QQ软件广告、自动清理非必要的QQ表情、删除QQ插件等行为均构成未经授权擅自对腾讯QQ软件程序的代码、数据及其指令进行增补、删节的行为。360QQ保镖直接去除QQ安全模块插件著作权人的权利管理信息，使QQ软件著作权人不仅失去名称标识，也失去标示作品使用条款和条件的信息权利，此行为必然会受到法律规制。

三、第三方软件侵权软件著作权的责任承担机制

（一）第三方软件直接修改行为的责任承担

第三方软件在网络平台并提供其他用户下载的直接修改行为侵犯了软件著作权人的修改权。修改权是软件著作权人一项重要的精神权利，其他组织或个人未经许可不得擅自修改软件的程序。第三方软件的直接修改行为侵犯软件著作权人的复制权。通过直接修改行为将修改程序直接注入软件主程序，修改主程序的数据和代码来实现各种特定功能，其行为本质是对主程序软件的复制，复制权是著作权的核心权利，也是软件著作权人重要的经济权利。第三方软件的直接修改行为侵犯软件著作权人的信息网络传播权。第三方软件为主程序软件源代码修改而成的软件，将此软件上传到网络供他人下载，侵犯了主程序软件著作权人的信息网络传播权。

根据我国《计算机软件保护条例》第24条规定，未经软件著作权人许可，故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的，故意删除或者改变软件权利管理电子信息的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任。

（二）第三方软件拦截行为的责任承担

第三方软件拦截行为无论是系统拦截还是封包拦截均没有直接修改和复制主程序软件的源代码与目标程序代码，第三方软件拦截和改变的是服务器与客户端网络传输之间封包的数据。因此，司法实务判例中出现了将直接修改型的“珊瑚虫版”QQ 软件的编制和发行认定为侵犯著作权罪，而将封包拦截行为的网络游戏外挂的编制和发行认定为非法经营罪。

但是，根据我国《计算机软件保护条例》第3条第（1）项规定，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。第三方软件程序所附带的各种数据都应该认为是计算机程序，法律适用上应当对技术用语范围采用法理扩大解释的方法，认定两种软件拦截行为均为侵犯软件著作权的行为，均应承担侵犯软件著作权的责任。

“3Q之战”凸显了我国软件法律保护的滞后性，让网络企业在“蛮荒时代”进行无序的竞争，难免会殃及池鱼。软件保护的对象不仅是软件程序，而应是软件所能触及的全部内容，这不仅需要互联网行业建立自律规则，更需要完善法律对互联网竞争行为的规范。