中柬外国投资法若干问题的差异及其成因分析

[摘要]文章通过对我国与柬埔寨王国外商投资法的比较研究，探讨两国外商投资法律制度的异同及其原因可以加深对柬埔寨王国外商投资法的了解，避免和减少我国企业在柬埔寨投资的风险，改进和完善两国外商投资的法律环境。促进两国吸收外国投资和在投资领域的国际合作，最终建立中国一东盟自由贸易区。

[关键词]中柬；外资；法律制度；比较

[作者简介]邱房贵，梧州学院法管系副教授；顾慧莉，梧州学院法管系助教，广西　梧州　543002

[中图分类号]DF964

[文献标识码]A

[文章编号]1672―2728(2008)07―0106―04

按照2003年1月1日开始实施的《中国―东盟全面经济合作框架协议》的规定，中国一东盟自由贸易区将于2010年建成，中国―东盟自由贸易区的主要内容之一就是扩大投资领域的合作。因此，探讨中柬两国外国投资法的差异，可以加深对柬埔寨王国外商投资法的了解，避免和减少我国企业在柬埔寨投资的风险，改进和完善两国外商投资的法律环境，促进两国吸收外国投资和在投资领域的国际合作。

一、立法模式

利用外资对东道国有利也有弊。为了达到趋利避害的目的，东道国需要对外资活动进行管制。但问题在于管制重心应该放在哪里?从《柬埔寨王国投资法》等吸收外资的法律、法规来看，其外资法重心放在外资准入阶段，主要规定外资投资方向、投资条件和审批制度等内容。我国在20世纪90年代中期以前，外资法重心放在经营阶段，表现在两个方面：一是对外商投资企业的生产经营活动进行管理；二是对外商投资企业的组织机构进行管理。90年代中期以后，我国调整了利用外资的政策，采取了“积极、合理、有效”利用外资的基本政策，外资立法的重心逐步以经营阶段转向准入阶段。

柬埔寨无专门的外商投资法，调整外商投资关系的主要是《柬埔寨王国投资法》(以下简称《投资法》)、《关于实施(柬埔寨王国投资法)的决定》(以下简称《决定》)、《关于执行的法令》(以下简称《法令》)等法律法规。而我国有专门的外商投资法，并且有两个立法本位：一个是企业类型立法；另一个是分行业立法。企业类型立法包括《中外合资经营企业法》(以下简称《合营企业法》)及其实施条例、《中外合作经营企业法》(以下简称《合作企业法》)及其实施细则、《外资企业法》及其实施细则、《中外合资设立外商投资股份有限公司暂行规定》(以下简称《暂行规定》)等。为了提高对引资质量的监控，我国还颁布了数十个分行业的外资单行条例，各个行业对外资的准入一般都有单行的立法。

柬埔寨采取内、外资统一立法的方式，而我国采用内、外资分别立法的方式。尽管柬埔寨无公司法，但是，不论是内资企业还是外资企业，均适用《投资法》《决定》《法令》《关于在商业部进行商业登记的指导性通知》(以下简称《通知》)的规定。这和发达国家如美国只有一部国内公司法相类似。在我国，外资企业适用外商投资企业法，内资企业适用公司法，外商投资企业首先适用外商投资企业法的规定，未作规定的才适用公司法。

二、投资形式

联合国工业发展组织编写的《发展中国家合营企业协议指南》将合营企业分为股权式合营企业和契约式合营企业。从中柬两国外商投资法来看，投资形式皆包括合资经营企业和独资经营企业，只不过是柬埔寨将股权式合营企业称为合资企业(联营企业)，将契约式合营企业称为商业合作合同(用合约形式合作经营)，将独资经营企业称为外资全额所有(100％)，我国将股权式合营企业称为中外合资经营作业，将契约式合营企业称为中外合作经营企业，将独资经营企业称为外资企业。当然，柬埔寨王国投资法还明确规定了BOT和其他投资形式。

法人国籍是区分内国法人与外国法人的标志。柬埔寨以成立地和资本控制说为标志确定外商投资企业的国籍。柬埔寨《法令》第一条规定：“柬籍法人”是指那些在柬埔寨王国法律范围内成立并在商业部注册的法人，而且其总资本的51％以上必须为柬籍自然人或柬籍法人所拥有；“外籍法人”是指那些非柬籍并且不是在柬埔寨王国法律范围内成立的法人。而我国立法中采用注册成立地作为确定法人国籍的标志。依此为标准，按照我国法律经我国政府批准在我国境内注册登记成立的外商投资企业，都属于中国企业，具备法人条件的。为中籍法人。

在我国中外合资经营企业具有中国法人资格；在柬埔寨联营企业也具有法人资格。柬埔寨《法令》第十条规定：“联营企业是由某国籍的投资企业与政府或任何一个投资企业在联合经营某个项目合约的基础上成立的企业。”联营企业相当于股权式合营企业。我国《合作企业法》第二条第3款规定：“合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。”也就是说，中外合作经营企业是否具有法人资格，取决于其是否符合我国法律关于法人条件的规定。而柬埔寨《投资法》第十二条规定：“商业合作合同：这是一份柬埔寨投资者和柬埔寨国家实体之间为了在柬埔寨进行生产、经营活动，并在他们之间分享他们的业务活动产生的利润，而不形成一个独立的法律实体。”根据此项规定，合作经营只要求签订商业合作合同即可，而不必重新创立一个新法人，目的是为了分享业务活动产生的利润。我国《外资企业法》第八条规定：“外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。”在柬埔寨，外商独资经营采用公司形式的，具有法人资格；否则不具有法人资格。这与我国的规定相类似。

企业的组织形式不同，投资者的责任形式也不同。柬埔寨《决定》第十条第2款规定：拟投资的合资企业可以采用合资公司的形式。除此之处，柬埔寨法律未具体规定外商投资企业的组织形式。在柬埔寨举办外商投资企业，应依据《通知》的规定，选择合适的组织形式。该《通知》规定的组织形式有：独资经营、一般合伙、有限责任合伙、私人有限责任公司、个人独资有限责任公司、大众有限责任公司等。而我国法律对外商投资企业都规定有相应的组织形式。《合营企业法》第四条第1款规定：“合营企业的形式为有限责任公司。”依《暂行规定》合营企业还可以是外商投资股份有限公司。《外资企业法实施细则》第十九条第1款规定：“外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式。”《合作企业法实施细则》第十四条规定：合作企业依法取得中国法人资格的为有限责任公司。

三、企业设立制度

相同之处：(1)对采取公司形式的外商投资企业均规定有注册资本的最低要求。(2)均采用核准主义，并且是逐一审批制。所谓核准主义，又称许可主义，是指外商投资企业的设立须经行政当局核准。这与绝大多数发展中国家实行的选择审批制是不同的。(3)依据柬埔寨投资法规定，所有投

资申请的审批期限为45天。这与我国规定申请设立合作企业45天的审批时间相同。(4)柬埔寨私人有限责任公司和我国一般有限责任公司股东人数的下限均为2人。(5)公司名称必须表明公司的法律性质。(6)采取公司形式的外商投资企业应当具备公司章程。由于中柬两国属大陆法系国家，公司章程由单一法律文件构成。

不同之处：(1)我国外商投资法规定，合营企业的审批时间为3个月，外资企业的审批时间为90天。(2)对有限责任公司股东人数上限和股份有限公司发起人人数要求不同。柬埔寨投资法规定，私人有限责任公司股东人数上限为30人。公众有限责任公司发起人为2人以上。我国公司法规定，一般有限责任公司股东人数上限为50人，股份有限责任公司发起人为2人至200人。(3)企业章程的法定内容有所不同。依柬埔寨《通知》规定，公司组织章程的法定内容有六项，依我国外商投资法规定，合营企业和外资企业章程的法定内容有九项，合作企业章程的内容有十一项。(4)设立程序有所不同。如依柬埔寨王国有关投资法的规定，设立外商投资企业须交纳投资总额1.5％～2.0％押金，当投资企业完成投资计划30％时，此押金将全部被交还投资企业。(5)申请时报送的文件有所不同。(6)柬埔寨对优惠待遇实行选择审批制。依据《决定》第五条的规定，在柬埔寨进行投资活动，不论是已经成立的投资企业，也不论是这些企业是否已经开始在柬埔寨境内营业，若要获得投资优惠和奖励，都必须经柬埔寨发展理事会批准。若不想获得投资优惠和奖励，可以不提出投资优惠和奖励申请。这种对优惠待遇所实行的选择审批制，是我国法律目前所没有的。

四、投资方向

世界各国都对外资投向实施管制，即使是没有外资法这样一个部门法的发达国家，如美国，也对外资投向进行管理。投资方向是各国对外资准入管制的一个重要方面。

中柬两国在投资方向管制问题上，存在相同之处：(1)对外资投向进行管理的目的相同，都是为了指导外商投资方向，使外商投资方向与本国国民经济和社会发展规划相适应，贯彻落实产业政策，并有利于保护投资者的合法权益。(2)与绝大多数国家法律对投资范围所作的规定一样，都规定有禁止投资的领域、限制投资的领域和鼓励投资的领域。(3)随着本国经济发展，竞争力不断增强，产业结构调整和优化升级，中柬两国根据新制定的产业政策，均会对外商投资方向作出调整。(4)均以“清单”的方式规定外商投资方向。(5)对部分投资项目有本地参股或控股要求，不允许设立外商独资企业。我国《指导外商投资方向规定》规定，《外商投资产业指导目录》可以对外商投资项目规定“限于合资、合作”、“中方控股”或者“中方相对控股”，如该目录规定中药材种植、养殖限于合资、合作，会计、审计限于合作、合伙，地面、水面效应飞机制造限于中方控股，寿险公司外资比例不超过50％。在柬埔寨，如规定开采宝石、碾米厂、丝绸编织应本地参股，磁带出版外国股份最多只能占49％。

中柬两国不同之处在于：我国将外商投资项目分为四类，除了鼓励、限制和禁止三类外，还有允许类，不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类。而柬埔寨将投资项目仅分为鼓励、限制和禁止三类；两国对鼓励类、限制类和禁止类规定的范围和项目也不同。

五、资本制度

长期以来，基于各国公司法对公司资本各具特色的规定，形成了三种公司资本制度，即法定资本制、授权资本制和折衷资本制。英国、美国等国采取“授权资本制”，德国、法国等多数大陆法系国家采取“法定资本制”。中柬两国采用法定资本制，并仿效授权资本制，采取分期缴纳制度。“柬埔寨法律要求一家公司的最少资金10000000尔”。我国一般有限责任公司注册资本的最低限额为三万元，一人有限责任公司注册资本的最低限额为十万元，股份有限责任公司注册资本的最低限额为五百万元。由于法定资本制对于资本充足的要求过于严厉，已不适应现代企业发展的需要。所以，中柬两国和其他一些大陆法系国家一样，部分放弃法定资本制而仿效授权资本制。柬埔寨法律允许有限责任公司资本分期缴纳，我国外商投资企业法也允许外商投资企业资本分期缴纳，不过从实质上看，中柬采用的仍然是法定资本制。

为了维护债权人利益和维护社会交易安全，大陆法系国家在公司立法发展过程中，确立了公司资本的基本原则，即资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。适用公司资本的这些原则被大陆法系国家的学者们概括为“公司资本三原则”。中柬两国外商投资法和有关公司的立法在不同程度上贯彻了“公司资本三原则”。(1)资本确定原则，是指公司在设立时，必须在公司章程中明确记载公司的资本总额，并必须由股东认足，否则公司不能成立。柬埔寨《通知》规定：有限责任公司章程应当包括公司的注册资本，组织章程应列明资本总额和公司总股份和每一股份的票面价值的实际价格。我国外商投资企业法规定，合营企业合同和章程应包括投资总额、注册资本、合营各方的出资额等内容，设立外资企业的申请书和外资企业章程应包括投资总额、注册资本等内容，合作企业合同和章程应当包括合营企业的投资总额和注册资本。(2)资本维持原则，是指公司存续过程中，应当维持与其资本额相当的实有财产。如我国公司法规定，公司成立后，发起人、股东不得抽回出资；公司的利润只有在弥补亏损和提取公积金、公益金后，才能进行分配；除公司法规定的特殊情况外，公司不得收购本公司的股票等。(3)资本不变原则，是指公司的资本一经确定，非依法定程序，不得随意改变。依柬埔寨《通知》规定，增减资本须修改公司章程，股东大会作出决议，该决议须由代表公司资本51％以上的到会股东同意。我国外商投资企业法规定，外商投资企业在经营期内不得减少其注册资本，因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，须经审批机构批准。 柬埔寨《决定》第十条规定：“不管合资企业股东是什么国籍，每位股东允许持有的股份比例没有限制，除非该合资企业在柬埔寨境内拥有或打算拥有土地，或者持有或打算持有土地权益，在这种情况下，外方股东在合资企业中持有的股份比例不得超过百分之四十九(49％)。”“外国投资者的投资不能少于合资公司资本的30％。”我国的外商投资企业法对外国投资者在合营企业和合作企业注册资中投资比例的上限未作规定。在合营企业和合作企业的注册资本中，外国投资者的投资比例一般不低于25％。并且我国投资企业法对企业注册资本与投资总额的比例作了规定，而柬埔寨法律对此未作规定。

六、税收优惠政策

中柬两国在外商投资企业税收优惠政策方面的相同点：对内外资企业适用统一的企业所得税法，在柬埔寨适用《税法》《决定》和《法令》等，在

我国适用《企业所得税法》及其实施条例等；均给予外商投资企业国民待遇，柬埔寨《投资法》第八条规定：“除柬埔寨王国宪法中有关土地所有权的规定之外，所有投资者，不分国籍和种族，在法律面前一律平等。”我国《企业所得税法》及其实施条例对内外资企业税收优惠规定了统一的标准；两国税收优惠主要是产业优惠，对鼓励类外商投资产业和项目给予税收惠，对限制类投资项目不给予税收优惠，如我国《企业所得税法》第二十五条规定，“国家对重点扶持和鼓励发展的产业和项目，给予企业所得税优惠”；均给予再投资退税，两国均规定外商投资企业将缴纳所得税后的利润在东道国境内再投资的，可以申请退还再投资部分已缴纳的部分所得税税款；税收优惠办法是减免企业所得税、关税和其他有关规定。

在外商投资企业税收优惠政策方面的主要区别有：(1)柬埔寨对优惠待遇实行选择性审批制。若要享有优惠待遇，必须申请经柬埔寨发展理事会批准。我国法律规定的优惠自动适用于外商投资企业。(2)柬埔寨对已经批准的投资项目100％免缴出口税；我国外商投资企业生产的出口产品，属于限制出口的不能享受税收优惠，属于非限制出口的方可享受减税、免税或退税的优惠。(3)减免进口关税的条件有所不同。(4)我国对外商投资企业的一些收入或所得规定免征所得税，并无期限性，而柬埔寨对外商投资企业所得税规定的免税都是有期限的。如我国税法规定，从事农、林、牧、渔项目的一些所得以及居民企业技术转让所得不超过500万元的部分免征企业所得税，并无期限性。(5)减免税期限不同。根据柬埔寨法律，获得优惠和奖励批准的外商投资企业盈利税的免税期为：启动期+3年+优惠期。最长的启动期应该是有资格投资项目开始有盈利的第一年或有资格投资项目获得第一次收入之后的三年，两者之间选最短期的。优惠期由财务管理法规定，最长免征八年。免税期后按税法缴纳税率为9％的盈利率(柬埔寨企业盈利税税率为20％)，即免税期后可一直享受企业所得税税率为9％的优惠。我国税法规定企业从事国家重点扶持的公共基础设施项目和符合条件的环境保护、节能节水项目所得，自项目取得第一笔生产经营收入所属纳税年度起，给予“三年免税三年减半”的优惠。优惠期满后按25％缴纳企业所得税。(6)企业所得税减税优惠的税率不同。柬埔寨减税的税率一律为9％。我国则有多种减税优惠的税率，如符合条件的小型微利企业，减按20％的税率执行，国家需要重点扶持的高新技术企业，减按15％的税率执行，居民企业技术转让所得超过500万元的部分减半即减按50％的税率征收。(7)在柬埔寨分配投资盈利，不管是转移到国外还是在柬埔寨国内分配，均不征税。我国投资者个人分配投资盈利，须依照《个人所得税法》规定缴纳个人所得税。(8)我国执行部分区域税收优惠政策。

中柬两国在外商投资法领域存在以上差异，一方面是由于中柬两国都奉行市场经济体制，都属于发展中国家，经济发展水平远低于西方发达国家，都属于大陆法系国家等原因；另一方面是由于两国在国体、政体、经济制度、法律制度、法律哲学、生活文化等方面的不同所致。必须说明的是，两国在外商投资法领域存在的以上差别只是形式上的，它们在本质上是不同的，柬埔寨的外商投资法是资本主义的，而我国的外商投资法是社会主义的。不管怎样，中柬两国作为WTO成员国应该加强在投资领域的合作，兑现在《与贸易有关的投资措施协议》和《服务贸易总协定》中所作的承诺，按照《中国与东盟全面经济合作框架协议》增加区域内贸易与投资的规定和2010年建成中国―东盟自由贸易区的目标，修改和完善本国的外商投资法，减少对外国投资的限制，降低外商投资企业的投资成本，切实改善外国投资的法律环境。