法社会学分析论文

内容提要：由于证券市场投资者权益纠纷具有所涉及受害人的广泛性以及受害人地域分布的分散性特征，因而此类诉讼难以被提起，即使进入审理阶段也存在很多困难。而美国投资者集团诉讼则提供了一种很好的解决方案。本文拟对这一特色制度做简要介绍分析，更主要的是结合我国现阶段法治与社会状况对其适用的可能性及相关理念性问题作一定法社会学探讨，以期能有所裨益。

关键词：集团诉讼、利益驱动机制、法与社会

投资者集团诉讼是指投资者整体性利益受到损害时，少数投资者为全体投资者的利益向侵权人提起的民事赔偿诉讼，而诉讼结果适用于全体的诉讼制度。长期以来，我国证券民事赔偿的司法实践一直处于保守状态并不鼓励采取集团诉讼。而在美国集团诉讼制度的适用已非常普遍，对于节约司法成本，提高司法效率有效保护投资者权益都重要的积极意义。

这一制度主要有如下特色：

首先，与我国目前代表人诉讼的明示参与登记程序不同，1966年《联邦民事诉讼规则》采用明示退出而不受判决拘束，默示参加并受判决拘束的方式。这相对于分别再合并审理或是必须等待公告期内权利人逐一进行资格审核与造册登记显然效率要高，成本要低更为可行。同时也更有利于广泛中小投资者权益保护。

其次，投资者集团诉讼在美国一般都由专业诉讼律师牵头召集进行，并以风险的方式接受委托。律师主动搜集资料，一旦发现有侵害广大中小股东利益的情形时，就向投资者发出诉讼委托征集书，从诉讼开始到结束，由律师几乎是全程提供服务，甚至可以代垫案件受理费用，股东从签署全权委托诉讼合同至案件结束几乎不用操任何心，如果胜诉，只须从获得的赔偿额中支付一定的诉讼费用；如果败诉，则免交诉讼费用。这一制度对于降低投资者整体风险并推动整个诉讼都有重要意义。[1]

最后从宽解释诉讼成员之间存在共同利益，诉讼代表人在诉讼中做出意思表示推定是为了整个诉讼集团的利益，除非其他当事人提出反证。部分成员对代表人提出指责控诉也必须由法院设立特别听证程序，一般不在本诉中处理。并且在一些案例中法官甚至对提起听证程序的股东数量，获持股份额设定最低限制。此制度设置的目的在于：由于诉讼主体极为庞杂，主观意志实难于统一；又由于诉讼代表人的诉讼能力和承担的风险都高于一般主体，而基于责权一致的原则赋予代表人特别的诉讼地位，以实现对集团整体诉权的保护。类似当地

我国处于市场经济初级阶段，市场交易不规范，行政过渡监管司法介入有限，律师会计师等社会中介组织自身发展还不完善。这一现实决定了集团诉讼机制在我国建立适用并得到良好的预期效果还有很大的难度。但这并不意味着我们必须要等到社会环境完全适合再建立这一制度。一方面从证券市场本身看，大量违规违法侵害投资者利益的事件频频曝光。例如2001年北京《财经》发表的《基金黑幕》和对“银广夏造假案的曝光”都说明整个证券界乃至整个社会都对司法介入以及相应的司法救济措施抱有很大的希望。另一方面尽管法具有天然的保守倾向，但现代法治要求立法尤其是司法诉讼机制必须对社会生活的发展具有敏锐的洞察力，相关的措施应该具有某种适度的前瞻性。总之这是社会的需要同时也是法自身发展的需要。但是不得不面对的现实是一方面现有的诉讼机制无法满足社会的需要，另一方面具有权威的高层却对此反映并不太积极。下面笔者将对此问题产生的原因做一定分析并试图在理念上予以澄清。

首先，由于历史的原因强调律师等社会中介服务的公益性质，公权力部门对操作诉讼活动高度商业化表示高度警惕。像美国证券集团诉讼中律师集团获得上亿美元的酬劳如发生在中国，有关部门，和相关当事人一定难以接受。律师是维护正义的天使，肩负着神圣的职责，怎能从他人的不幸中获得如此多的酬劳呢？即便是当初约定了相应的比例，事后也可能会反悔。这里所涉及的如何协调律师服务的自益性与公益性的矛盾？以维护公益为主要价值的纯粹公营的律师事务所由于缺乏激励难以在市场经济中立足，更难以拓展业务。而转入自由竞争自负盈亏的商事体制，自利的本性又使法律服务的公益色彩消退。而集团诉讼机制缺恰好将自益性与公益性很好的结合。律师由法律服务市场的被动一方（一般是律师等待当事人找上门来接案子，只作为谨尊当事人意志行事的人）转变为主动一方，在一些案件中律师事实上扮演了主要诉讼主体的角色，前文对此已有提及总之从案件运行的整个过程都起了重要的作用。甚至在一些案件中，由律师垫付诉讼费并且判决结果高于约定赔偿底线的情况下，律师费所占赔偿金额的比例高达30％－50％[2].这一方面意味着巨大的回报，另一方面对于律师团队运作的各方面能力也提出了很高的要求。为增强其自身的实力，在竞争中处于有利地位，这一制度的设立势必对改变当前法律服务市场缺少团队协同，以单兵作战为主的运作方式有积极促进作用。而且以高水平专业律师为核心的具有广泛社会基础的诉讼集团，客观上已成为对证券违法行为的强大社会监督力量。律师业本身也由此获得整个行业的社会认同又在可能的条件下实现了维护正义的神圣使命。

其次，对权利人内部的诉权民主保有幻想，过分强调保护所有合法权利人的诉权防止诉讼代表肆意侵害其他权利人的利益。例如强化对股东权绝对平等的原则，以及由此衍生的全体受害者对诉讼活动的所有权利绝对平等，非经多数受害者同意，诉讼代表不能当然做出意思表示，即使这会带来操作上的极大困难甚至无法实现。这种强烈的平等主义观念有其深厚的历史渊源，正如有的西方学者而言“中国古代‘富贵合一’的传统，造成了普遍、彻底的不平等。礼就是最系统的不平等理论。多半是由于这样一种传统，中国人至今仍徘徊在等级身份与绝对平等之间。”然而客观冷静的分析告诉我们，这种观念在市场经济条件下是不利于诉讼的开展的。

一般来说主要原告（美国的提法）即诉讼代表往往是诉讼的始作俑者，最初的调查取证，委托律师，联系其他受害者等一系列诉前准备活动都由其完成。可以说他为诉讼提供了最初动力，并且往往在诉讼进行中还代表其他主体出庭进一步推动诉讼进行。其为此投入的成本是很高的一般包括：诉前费用，垫付部分或全部诉讼费，以及惊人的通讯费用。更主要的是其必须承担巨大压力与风险。[3]总之，他与诉讼的利害关系较其他主体更强，在利益的驱动下他对诉讼的热情最高，承担的风险也最大。从最基本的商业原则看，控制权与风险成正比，主要原告对诉讼活动的现实支配权依同理应大于其他主体，唯有此才能有足够的激励。而且从实践来看，在有比较强的经济社会地位的团体法人做主要原告的情况下，如美国的共同基金，养老基金等，一般比由其他普通个人组织所获得总赔偿金额要高出许多[4].（这种差异可能以亿做计算单位）也就是说主要原告的地位，能力，名誉等自身因素对案件结果有很大的影响。即使其可能所占收益比例相对较高，但对其他普通诉讼主体来说其获得的绝对赔偿数额也相应有很大的增长。甚至有数据表明前者的败诉风险也低于后者，一般来说达到30％[5].从这一点可以说主要原告主导诉讼对原告方其他诉讼主体而言也是双赢的结果。若非如此，存有搭便车心理的大多数主体承担最小的风险，投入最小甚至没有投入，而却要享有同等的支配表决权和收益权，这样的大锅饭怕没人愿意吃。最终的结果只能是没人会主动提起这类诉讼。若真如此，则可能是为了维护受害者之间平均主义性质的所谓“正义”，导致证券欺诈侵权行为所引发的损害得不到及时有效的赔偿。换句话说更大的不正义没有被纠正，甚至因此本来就处于优势的被告可能今后更加有恃无恐，这种不正义有进一步恶化的危险。这当然是谁都不愿看到的。

更深层次的原因可能在于：

中国证券市场长期以来以为国有企业筹资解困为目的。这一历史的原因形成的国内上市公司国有股国有法人股，长期占控制地位而且不可流通。导致上市公司与地方政府在经济利益上存有复杂的血脉关系。另外在过去审批制下，公司申请上市的道路遍布行政障碍，能顺利闯关获得上市资格的公司其“活动能力”也可见一斑。尤其在经济相对落后地区，上市资源尤其希缺。上市公司在当地社会生活中的重要地位，不亲自感受怕不能深刻的理解。那么由此自然的推论就是政府对这类诉讼的态度可能比较消极。即使进入诉讼阶段也可能遭遇来自公权方面的干预。表面的理由是陷入证券赔偿诉讼的上市公司可能为此负担数额巨大的赔偿可能由此引发一连串的社会影响，尤其对欠发达地区的所谓支柱型公司而言，此种担忧可能不无道理。深层次的想法则可能担心有关行政主管部门甚至其主要负责人也被卷入诉讼之中。在这里平等的私主体之间的民事纠纷很自然的会被罩上一层浓厚的公权力色彩。

法理与社会现实的矛盾被凸显出来，如何做利益上的衡量？决策者从维护上市公司及其相关利益的角度出发，更准确的说是为了维护公权力及其人的利益，可能尽力为此类诉讼的进行设置障碍：或者在具体操作层面缺乏必要的程序支撑，比如权利登记的操作程序，是否可以采取电子通讯方式？是否允许律师自主发起权利登记？诸如此类问题现有法律均语焉不详。这些立法上的空白足以在实践中导致受害者难以实现诉权。另外就是设置某种体现特定公权意志的颇有特色的前置程序。例如2002年1月最高法院颁布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》在此通知中将证监会的处罚决定作为提起相应赔偿诉讼的前置程序。理由是这样有助于当事人举证并且也有利于法院对案件事实的认定。同时还可以避免滥诉的发生，可谓一举三得，听起来似乎很充分也很有中国特色。但问题是：由有关行政机关的查处程序作为公民维权的过滤程序是否排斥了公民自主的调查取证权和权？同时该通知也隐含着以处罚决定作为法院对事实认定依据的倾向，这是否也是对司法权独立的侵害呢？不仅是或者说很

司法权在长期以来行政权垄断的领域内介入确实有所顾忌，这可能是其态度相对保守的首要原因。中国的证券市场走了与英美国家相反的道路。以美国为例，近二百年前美国已有证券交易市场，但一直是纯会员制商事自律组织。开始并没有全国统一的市场，当时的政策是在自由放任的前提下，各交易所自由展开竞争，依靠自身制定的章程和内部处罚条例进行自律，政府一般并不干预。此时的司法权的作用也很有限，但作为民事救济的司法手段始终存在。一直到1931年经济危机股市崩溃后，作为罗斯福新政的一部分，美国历史上第一个证券监管政府部门成立了即证券交易委员会。从此走向了政府监管和市场自律的双重轨道，司法权的作用也随之强化。而中国的证券市场从建立之初就是在政府的严密的监管之下，并依照其意志逐步发展起来的。不仅证券交易所的自治性很弱，司法的介入包括刑事也只是在其成立10年之后刚刚开始，[6]可以说司法的介入是小心翼翼战战兢兢的。没有行政监管机关的默许，司法权在此领域想有所作为恐怕很难。

这里我们要说的是这样一个法理：法治社会的标志有很多，但就本文所涉及的内容看有一个是最需要值得重视的。这就是法律与行政，宗教，道德，宗法等社会控制工具的竞争中应取得相对的优势地位。这场权力竞争的目标就是将尽可能广泛的各种社会利益冲突纳入自己的规治之下。尤其在转型期社会，这种竞争更为激烈。正如季卫东先生在谈到法与道德的关系时提到的一样，为此法律要标榜自己相对于其他的控制工具独立性或者说自治性。[7]可以说法的统治也好法的权威也好，一个核心的问题是法的这种地位不是任何人的赏赐，也并非是人为设计的结果而是一种制度性的商品与其他同类商品的竞争中脱颖而出的自然过程。法律只有被消费者也就是社会大众所接受和购买（即愿意自主的将利益纠纷诉诸法律解决），否则只能是摆在漂亮橱窗里的模特。（即法的职能在不同层面上被行政权，党权，宗法权等所取代）这场竞争没有注定的赢家，成功与失败权掌握在自己的手中。如果片面强调两者的共性与和谐，甚至所谓以行政促司法，恐怕很难实现法的自治性。

法在与社会的互动中，若想试图扮演象上帝一样崇高无私的社会利益的最终裁判者的角色，则这个意愿的实现不是依靠法与社会的分离以保持自己的神秘，而是必须要对所有社会主体利益尊重的前提下，尽可能为最广泛的主体提供实现利益的正当途径。另外法必须要时刻警惕自己不能沦为特定利益集团的工具，为此法的一个重要精神应该是时刻对各种社会权力的（不论在政治。经济。舆论，甚至家庭中）垄断保有警惕。法律始终坚信：无论处于什么动机，任何试图长期权力的垄断都是对社会最基本价值观念的挑战和威胁。

另外由于权利意识低下，中小股民作为集团诉讼主体的参与热情可能要值得怀疑，似乎这也可能使有人对此制度不抱积极态度的原因。众所周知中国证券市场尚处于初级阶段，投资理性不足投机风气甚浓。在这样的市场环境下不成熟的股民只对博取差价感兴趣，至于公司是否有投资价值？是否合法经营？的信息是否真实？很少有人会理睬。换句话说在特有的市场环境下，普通投资者没有强烈的动机保护自己的权利。因为政府总能为上市公司的违法行为给股民带来的损失买单。（通过利好政策促使股价回升）很可能不在少数的股民对此类诉讼颇不以为然。由于证券市场政策市的本质还没有完全改变，投资者没有足够的风险意识相应的自然也缺少必要权利意识，我们必须承认这一现实，短期来看这类诉讼很可能遭遇冷遇。但这是否成为我们拒绝他的另一个动因呢？

这里的关键在于制度的变革会影响利益主体的行为预期。社会存在决定社会意识，人对未来的预期取决于现实的社会环境（包括经济活动关系与政治法律关系着一对基本矛盾）而这种预期又会强化已有的社会制度矛盾的特质。只有通过制度变革才可以逐渐改变人们的预期进而影响社会现实中的矛盾，这里体现的是法与社会的能动交互作用的另一个侧面。因此这里的问题就不是由于中小股民没有积极强烈的预期而不能缔造这一制度，而是如何设计这一制度以充分调动其积极性，并且如何在制度适用的过程中采用充分的激励方式[8]让其感受到显化的权利意识和实现权利的现实可能性。“权利的发展，意味着社会结合方式的改进。表面上看，人们对权利的获享和行使，使个人与个人、民众与政府、社会与国家之间的分裂和对抗得以显化，但实际上，现代权利制度不会激化只会容纳社会共同体的分裂与对抗并将其保持在适当的范围内，通过权利义务关系的调整使其得以缓释。这是解决社会冲突的制度化方式。……权利的发展本身恰恰是政治解放和社会和谐得以增进的标志。”[9]社会对法律程序价值的认同，公民诉权意识的勃兴，恰恰为通过诉讼平台的平等交涉解决社会冲突而提供了良好的契机。为了社会共同利益的最大化，法律作为由国家制定实施的社会自主控制的工具，对人自利与从众的本性即要压制又要利用。纯粹压制人性的法律不会实现立法者预期的目的，只会导致社会的不安和对法律理念自身的反动。如何在特定的社会形态下合理的利用人性的特点实现公益即“化私害为公利”是立法者必须认真研究的问题。

结语

美国的证券集团诉讼制度在实践中所体现的高度商业化特征可能对我们已有的理念产生较大冲击。但在如何根据具体社会情况，充分采用利导性机制为公民提供廉价，便捷，高效的实现权利的手段方面，这一制度无疑为我们提供了很好的范本。许多人会认同“迟来的正义非正义”，那难以实现的正义岂不更是非正义？诉讼机制不旨在保障公民尤其是相对弱势群体的诉权的实现而是有意无意为此设置障碍，这样的机制有不如没有。这种理念可能是超越这一制度本身价值的重要学理反思。

[1]关于此内容可参阅，宋一欣，《证券民事侵权赔偿采用集团诉讼制度之我见》，上海法学研究2002年第4期。

[2]〔美〕马克·洛，郑文通等译《美国公司财务的政治根源》，上海远东出版社，第154页。

[3]从美国个案来看，这种风险不仅来自败诉的经济风险还可能来自社会的道德舆论乃至政治风险。因为有些诉讼的背后可能隐藏着复杂的党派冲突。

[4]由于传统上公众对大金融机构控制美国产业界的长期警惕，政治家们以限制金融机构力量的私人积累的方式对这种不信任做出反应。事实上导致美国最大的50家工业企业的最大股东多数由保险基金，共同基金，和养老基金担任，但同样出于对可能的权力垄断的担忧，上述的基金一般只作为单纯投资者并不直接干预公司日常管理。但对于道德风险导致的管理层控制下的公司欺诈行为，出于自身利益和政治影响的考虑基金往往成为此类诉讼的积极参与者甚至主导力量。关于此问题可参阅〔美〕马克·洛《美国公司财务的政治根源》郑文通等译上海远东出版社。

[5]同[4]。

[6]如“亿安科技操纵股价案”之所以受到社会的广泛关注。原因并不在于操纵股价本身，对“有庄则灵”的中国股市而言这不是新闻。但对有关责任人的司法调查乃至刑事追诉则是引起人们兴趣的真正原因。

[7]“在现代市民社会形成初期，人们最关心不是法与伦理的关联，而是两者之间的区别。”季卫东《法治秩序的建构》中国政法大学出版社256页。

[8]从美国的经验看，普通中小投资者在这一类诉讼中所的赔偿金额还是相当可观的。但事物发展总难以避免自身出现的异化现象。由于利益驱使在一些个案中发生了采取欺诈手段获取诉讼资格，投机参与诉讼的情况。当然这同样是不正义的，如何遏制这类投机者又充分保护受害人的权利是当代美国处理此类诉讼面临的挑战。

[9]夏勇，《走向权利的时代》序言，中国政法大学出版社，1995年版。