侵犯知识产权犯罪数额探析

时间:2022-07-09 03:02:41

侵犯知识产权犯罪数额探析

侵犯知识产权犯罪涉及的犯罪数额主要有“非法经营数额”、“销售金额”、“违法所得数额”和“重大损失数额”等。对于这些犯罪数额如何理解,具体如何认定,关系着定罪量刑的准确与否,对认定罪与非罪、区分此罪与彼罪意义重大,是司法机关办理侵犯知识产权犯罪案件的一大难点,因而值得研讨,本文仅就侵犯知识产权犯罪数额的认定做一认真研究。

一、具体犯罪数额的认定

刑法和有关司法解释对知识产权犯罪定罪量刑的数额标准上存在“非法经营数额”、“销售金额”、“违法所得数额”、“损失数额”等概念,这些概念的内涵和外延不尽相同,对认定犯罪意义重大。其中,“销售金额”的认定和计算可以包括在“非法经营数额”的认定中,因而不再单独论述。

(一)“非法经营数额”的认定

在刑法关于知识产权犯罪的规定中,并未使用“非法经营数额”这一术语,使用的是“情节严重”、“情节特别严重”等。“非法经营数额”是司法解释和相关文件在解释“情节严重”时使用的一个术语,并作为认定假冒注册商标罪、非法制造、销售假冒注册商标的商品罪、销售非法制造的注册商标标识罪和假冒专利罪的标准。

1.非法经营数额的范围。司法实践中对非法经营数额的范围有不同认识,主要集中在能否将库存部分以及原材料、半成品等一并计入。我们认为,1990年4月12日国家工商行政管理局商标局《关于商标侵权案件中非法经营数额问题的批复》中规定:商品已全部销售的,其销售总额为非法经营额;商品尚未销售的,其购入总货款为非法经营额;部分销售的,已售出部分的销售款总额加上尚未售出部分的购入货款之和为非法经营额。1994年11月22日国家工商行政管理局《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》中规定非法经营数额包括假冒品的销售额及被查获假冒品的货值之和。这些对非法经营额范围的认定方法也应当在知识产权犯罪案件中予以适用。根据2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条的规定,厘清了上述纷争。对于行为人在库存部分、原材料、半成品上尚未使用假冒商标的,如果能够证明该产品将用于侵权行为,那么也应当计入非法经营数额。

2.非法经营数额的认定。2004年12月22日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律问题的解释》第12条明确规定了“非法经营数额”的概念,即行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。该解释分三个层次规定了“非法经营数额”的计算方法:一是已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算;二是制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算;三是侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。

司法解释的上述规定,对认定“非法经营数额”,办理知识产权犯罪案件起到了重要的指导作用。但在实践操作中仍有一些问题值得论及:

第一,取证难度大。以查明实际销售价格为例,需要查清实际销售价格的分为已经销售侵权产品的和制造、储存、运输和未销售侵权产品的两种情况。对于已经销售的侵权产品,可查证侵权产品的销售记录(账本)、销售发票、销售合同、提货单证等书证,若不能起获上述书证并且未能找到购买下家,则难以查明实际销售价格。实践中能够起获销售记录(账本)、销售发票等书证的案件很少,并且侵权产品一旦销售出去,除非嫌疑人能够供述查找下家的有关线索,否则侦查机关找到下家调取证言很困难,实践中对行为人已经销售的部分常常因为取证困难而难以认定。并且即使能够找到下家取得证言,由于没有起获相应侵权产品,对已经销售的部分能否认定为犯罪法院也持谨慎态度。

实践中的做法是:对实际销售价格的认定,如果起获销售记录(账本)、销售发票、销售合同、提货单证等书证,以起获的书证认定实际销售价格。没有书证的,具有以下两种情形之一的,则以供述价格确定实际销售价格:一是能够找到购买侵权产品的下家,其证言同犯罪嫌疑人供述一致;二是没有下家,但是案件存在多名犯罪嫌疑人,在没有串供可能情况下,各犯罪嫌疑人供述的销售价格基本一致。

对于制造、储存、运输和未销售侵权产品的“非法经营数额”的认定,首先应以标价或已查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。这里的标价是指市场上该侵权产品的正常标价,与该产品的实际销售价格相差不大;如果侵权产品的标价明显不合理,与正常的标价相比过高或者过低,或者没有标价,则应当按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。[3]实践中侵权产品一般少有标价,且行为人为逃避罪责,一般不会承认自己已经销售侵权产品,除非起获相关的销售凭证,否则实际销售价格难以确定。

实践中的做法是:对于没有标价或者确实查不清实际销售价格的侵权产品,且行为人拒不提供实际销售价格或提供不实无法查清的,则参照被侵权产品的市场中间价格进行计算非法经营数额。实践中一般是采信有权鉴定机构出具的价格鉴定结论为依据认定,行为人可能承担比实际销售侵权产品更重刑罚的不利后果。

第二,证据确认困难。其一,由于知识产权犯罪案件间接证据较多,直接证据相对难取得,一旦相互之间存在矛盾,往往产生分歧意见。主要表现为:实践中,某些案件既有涉案财产价格鉴定结论、又有各犯罪嫌疑人对涉案物品价格的供述、还有账本、出入库清单等可能记载销售价格的销售记录,但是这些证据在反映销售价格上可能有所不同,甚至差别较大,在此种情况下,采信哪种证据,实践中的做法不一。其二,标价和实际销售价格无法确定的,“非法经营数额”按照被侵权产品的市场中间价格计算。实践中,某些案件计算“市场中间价”时既有价格鉴定机构的鉴定结论,又有被害人出具市场平均销售价格证明,此情况下是否必须采信有权鉴定机构的鉴定结论存在争议。我们认为应当以有利于被告为原则,在采信价格方面“就低不就高”。这样既有利于司法操作面上的统一,也有利于提高诉讼效率。

第三,实践中存在罪刑不适应和处罚真空的问题。如前所述,标价和实际销售价格无法确定的,“非法经营数额”按照被侵权产品的市场中间价格计算。“市场中间价格”是指真品的销售价格。受市场供求关系影响,侵权人实际销售的情况复杂,有的低于真品的价格,有的就是真品的价格,有的高于真品的价格,但是实践中绝大多数侵权产品的销售价格低于真品价格,甚至远远低于真品价格。对于尚未销售的侵权产品,由于查不清实际销售价格,只能以真品价格认定“非法经营数额”,因而导致侵权产品已经销售并实际危害社会的,其数额计算标准反而低;侵权产品没有销售尚未对社会造成实际危害的,其数额计算标准反而高,最终导致罪刑不适应。

如果查不清实际销售价格的侵权产品没有对应的被侵权产品即真品生产或者没有在国内市场销售,即不存在“市场中间价格”的情况下,如何计算“非法经营数额”是一难题。例如,行为人实施了销售假冒飞利浦公司注册商标移动硬盘的行为,实际上飞利浦公司不生产移动硬盘,因此无法出具价格证明,鉴定机构也因没有鉴定依据无法作出价格鉴定,故无法计算“市场中间价格”,因而出现处罚真空。

(二)“违法所得数额”的认定

“违法所得数额”是假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪的认定标准之一,并且是销售侵权复制品罪的唯一认定标准。因此,如何认定违法所得数额就显得尤为重要。实践中,认定“违法所得数额”存在两个难点:

1.认定违法所得数额缺乏统一标准。由于刑法没有明文规定如何认定违法所得数额,司法解释甚至有相互矛盾的情况,学术界和实务界均存在较大争议。1993年12月1日最高人民检察院《关于假冒注册商标犯罪立案标准》中,将“违法所得数额”解释为销售收入,销售收入即销售金额,该司法解释已废止,相关的追诉标准被《追诉标准二》(即2010年5月7日最高人民检察院公安部的简称)所替代,但追诉标准仍然没有解决如何认定违法所得数额问题;1995年7月5日最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》中明确规定,违法所得数额是“生产、销售伪劣产品获利数额”;1998年12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也规定“违法所得数额”为获利数额。检、法两家的“销售收入”与“获利数额”的范围显然不同,前者除包含违法行为人通过违法行为所获利的数额外,还包含其实施违法行为时所投入的成本。最近的司法解释采用的是“获利数额”说。

目前理论界对违法所得的认定也存在分歧意见,有观点认为,违法所得数额是行为人在经营活动中非法获得的利润数额,是扣除了成本和费用后的利润。[4]还有观点认为,违法所得是指非法生产、经营中所得毛利,减除正当的运输费、保管费、差旅费等直接费用,已交税的扣除税款,剩余部分即为违法所得,因此违法所得数额是违法收入中扣除成本、费用、税收等支出后的余额。[5]同时还有学者认为,在计算侵犯知识产权犯罪的违法所得数额时,不应当减掉行为人为犯罪而付出的各种投入。[6]因此,如何认定违法所得数额,目前尚缺乏统一标准。

2.确定违法所得数额的证据难以取得。司法实践中,行为人在实施犯罪时,极少数有犯罪投入、产出的财务账目的记录,侦查机关查获待销售的侵权产品,无法查获记载犯罪成本、收入的财物凭证,导致违法所得金额无法查清。因此,“违法所得数额”虽然是假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪的定罪标准之一,但在实践中几乎没有以“违法所得数额”定罪的。作为销售侵权复制品的唯一定罪标准,这也是导致以销售侵权复制品罪定罪处罚的案件极少的重要原因之一。某些地方的司法机关对此作出变通规定,对于销售盗版光盘达1.5万张或者待销售光盘达3万张的可以认定为“违法所得数额巨大”。[7]虽然地方的变通规定存在设定上的正当性疑问,但也足以说明将违法所得数额作为定罪标准的可操作性需要反思。

(三)“损失数额”的认定

“损失数额”是假冒专利罪和侵犯商业秘密罪的认定标准。根据《追诉标准二》的规定,假冒专利罪使用了“直接经济损失”的术语,侵犯商业秘密罪中使用了“损失数额”和“重大损失”术语。知识产权的损失不同于可以直接计量的有形财产的减损,这种损失必须是可以明确计算的,能够为司法活动证明,因而不应当包括间接损失。

以侵犯商业秘密罪为例,对何谓“损失数额”和“重大损失”以及如何计算,理论界主要有四种意见:第一种意见是成本说,即根据权利人研究该商业秘密所投入的研发费用、保密费用等成本来计算损失;第二种意见是价值说,即根据商业秘密的经济价值计算权利人的损失;第三种意见是损失说,即根据商业秘密被侵犯后权利人失去的利润来计算损失;第四种意见是获利说,即根据行为人侵犯商业秘密后实际获得的违法所得数额计算权利人的损失。[8]“损失说”和“获利说”的认定方法来源于民法规定,并在《著作权法》、《商标法》、《专利法》中得到体现。将适用于民事案件损害赔偿认定标准的方法引入刑事案件中是否合理值得商榷,尤其是“损失说”是将行为人的侵权获利推定为权利人的经济损失,我们认为这种推定损失引入刑事案件应持谨慎态度。以权利侵害人的获利作为权利人的损失,前提必须是同一商业秘密的权利主体在市场上具有唯一性。“价值说”和“成本说”将商业秘密的价值等同于侵权人给商业秘密权利人造成的损失,实质上是将《刑法》第219条解释成:侵犯商业秘密,在商业秘密自身价值极高时,即构成犯罪,这一理解显然有违反罪刑法定的嫌疑。[9]

司法实务界认定重大损失有两种基本模式:一是从行为人因侵权所获得的利益角度来认定重大损失。具体方法包括:以行为人因犯罪获得的利润认定;以行为人的销售收入减去权利人的成本认定;以第三人的销售收入乘以同行业的平均利润率认定;以行为人侵权产品的销售量乘以被侵权产品的平均销售利润认定;以行为人生产出来的产品价值认定。二是从商业秘密的价值角度来认定重大损失。具体方法包括:将商业秘密自身价值认定为重大损失;将商业秘密的形成成本认定为重大损失;将商业秘密的许可使用费认定为重大损失;按商业秘密的市场价格来认定重大损失。

我们认为,实务界注意到具体案件具体分析,根据案件的不同情况采用不同的计算方法是可取的,但是相同情况下采用多元的认定模式将不利于司法的统一。在现有的立法框架下,侵犯商业秘密的重大损失应采取以侵权行为人以商业秘密的价值为主、因侵权所获得的利益为辅的模式进行认定,具体方法包括:[10](1)侵权人已将不当获取的商业秘密自行投入产品生产或者销售的,根据其违法所得(侵权产品销售后的获利)或者非法经营数额(侵权产品的生产或者销售总量×权利人在被侵权前的平均销售所得)来认定重大损失。(2)侵权人将不当获取的商业秘密有偿转让给第三人使用的,无论第三人是否使用,根据侵权人和第三人达成的商业秘密转让价格或者许可使用价格,或者该商业秘密的正常市场转让价格或者许可使用费来认定重大损失。(3)侵权人仅不当获取权利人的商业秘密而未使用或者披露,或者虽然无偿向第三人披露,但第三人并未使用或者披露的,根据该商业秘密的正常市场转让价格或者许可使用费来认定重大损失。(4)侵权行为发生时,被侵犯的商业秘密尚没有正常的市场转让价格或者许可使用费,由专门的鉴定机构根据商业秘密自身的价值来认定重大损失。

二、对现行犯罪数额法律规定的反思

数额标准作为知识产权犯罪定罪量刑的标准之一,是各国的普遍做法,也相对容易操作。但是由于知识产权的无形性、犯罪的复杂性,许多严重侵权行为在数额上达不到标准但危害后果却十分严重,因此,数额标准并不总是科学合理的。如前文所述,“违法所得数额”是销售侵权复制品罪的唯一标准,因“违法所得数额”在实践中缺乏具体操作性,使得销售侵权复制品罪在实践中的适用率极低。

我们认为,知识产权侵权行为的社会危害性往往体现在侵权规模上,而判断侵权规模的大小不仅仅有数额,还有制售侵权产品的数量和范围。特别是在盗版案件中,由于盗版成本极低,因而盗版产品的销售价格也不高。但是权利人受到的侵害较侵权人的非法经营数额而言,与盗版产品的数量有更直接的对应关系。因此,对这类案件将制售侵权产品的数量作为判断情节轻重的标准之一更科学合理。并且此标准已经在有关司法解释中予以肯定,如2004年11月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,将伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的数量作为衡量“情节严重”的标准。

此外,对实践中以流动式、摊位式销售侵权产品的行为人,为避免因每次都达不到构罪标准而“屡抓屡放”,可以考虑增设行政处罚前置条款,即规定侵权行为人曾经因为侵犯知识产权的行为受到二次行政处罚以后又实施了侵权行为的是“情节严重”,在符合其他构成要件时追究刑事责任。

注释:

[1]张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社,第646页。

[2]赵秉志:《刑法分则问题专论》,法律出版社,第292页;姜伟:《知识产权刑事保护研究》,法律出版社,第121页;黄祥青:《侵犯知识产权犯罪司法认定的几个问题》,载《法学》2006年第7期。

[3]陈国庆、韩耀元、张玉梅:《“两高”〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》,载《人民检察》2005年第1期(上)。

[4]廖晓虹:《完善侵犯著作权罪的犯罪构成要件》,载《特区经济》2010年第2期。

[5]陈兴良:《知识产权刑事司法解释之法理分析》,载《人民司法》,2005年第1期。

[6]胡云腾、刘科:《知识产权刑事司法解释若干问题研究》,载《中国法学》2004年第6期。

[7][8]张本勇:《侵犯知识产权犯罪司法认定若干问题研究》,载《上海大学学报(社会科学版)》2007年9月第14卷第5期。

[9]周光权:《侵犯商业秘密罪疑难问题研究》,载《清华大学学报》(哲学社会科学版)2003年第5期。

[10]田宏杰:《侵犯知识产权犯罪的几个疑难问题探究》,载《法商研究》2010年第2期。

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