“规定”及其行政复议探析

《中华人民共和国行政复议法》已于1999年4月29日由九届全国人大常委会第九次会议通过。与行政复议条例相比，行政复议法的重大修改和进步，是赋予了认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织向行政复议机关提出复议申请的同时，一并对作为该具体行政行为依据的“规定”提出复议申请的权利。但行政复议法未对相应的问题作出比较明确的规定，使其缺乏应有的操作性，本文试对其中的若干问题进行分析和探讨。

一、行政复议法关于“规定”复议权的发展

行政复议条例第43条规定：“复议机关审查具体行政行为时，发现具体行政行为所依据的规章或者具有普遍约束力的决定、命令与法律、法规或者其他规章和具有普遍约束力的决定、命令相抵触的，在其职权范围内依法予以撤销或者改变。”“复议机关认为具体行政行为所依据的规章或者具有普遍约束力的决定、命令与法律、法规或者其他规章和具有普遍约束力的决定、命令相抵触，而复议机关又无权处理的，向其上级行政机关报告。上级行政机关有权处理的，依法予以处理；上级行政机关无权处理的，提请有权机关依法处理。处理期间，复议机关停止对本案的审理。”根据这一规定，行政复议机关可以对被申请复议的具体行政行为所依据的规范性文件（法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例除外）进行审查或者提请有权机关进行审查；同时，这种审查是行政复议机关在行政复议过程中主动进行的，因此是一种依职权的审查。

行政复议法第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”第26条规定：“申请人在申请行政复议时，一并提出对本法第7条所列有关规定的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查”。第27条规定：“行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查”。

从行政复议法与行政复议条例关于对作为被申请复议的具体行政行为依据的抽象行政行为的复议权的规定中，可以看出以下三点：

（一）关于行政复议申请权的范围和对象

行政复议条例仅规定公民、法人或者其他组织可以对认为侵犯其合法权益的违法或者不当的具体行政行为向行政复议机关提出复议申请。即行政复议的申请范围和对象仅限于违法或者不当的具体行政行为。而根据行政复议法第7条的规定，行政复议的范围和对象在原行政复议条例规定的基础上，扩大到了作为被申请复议的具体行政行为依据的除行政法规、规章以外的所有行政机关制定的“规定”。应当说，这是行政复议法关于行政复议申请范围的主要发展。

（二）关于当事人对抽象行政行为申请复议权的条件

行政复议法赋予当事人对抽象行政行为申请复议权的同时，对当事人的这种申请复议权作了严格的限制，主要有：

1、申请复议的抽象行政行为的范围。根据行政复议法第7条的规定，属于当事人行政复议申请权范围的抽象行政行为仅限于除行政法规和规章以外的其他抽象行政行为。这一范围的抽象行政行为，行政复议法用“规定”一词来泛指。“抽象行政行为”包括了国务院制定的行政法规、国务院各部门制定的规章及一定层级以上的地方人民政府制定的规章。而根据行政复议法的规定，行政法规和规章在当事人的申请复议权范围之外。

2、当事人必须是在对具体行政行为提出复议申请的同时一并提出对“规定”的复议申请。换言之，当事人只能“附带式”地提出对“规定”的复议申请，而不能直接或者抽象地提出对“规定”的复议申请。细而言之，必须是在存在一个可申请复议的具体行政行为，而且该具体行政行为被当事人认为因违法或者不当侵犯其合法权益，当事人向法定的行政复议机关提出了复议申请的前提下，才可以对认为不合法的“规定”提出复议申请。即能够向行政复议机关提出对“规定”复议申请的主体，必须是具备对具体行政行为提出复议申请资格的主体。

3、能够被申请复议的“规定”必须是作为同时提起复议申请的具体行政行为的依据。行政复议法规定的是“一并式”或称“附带式”，因此，不是作为同时提起复议的具体行政行为依据的“规定”，不能成为行政复议的对象。当然，这种依据既包括具体行政行为中明确列举的，也包括虽未列举但实际是作为依据的，都应该属于申请复议的对象。

（三）关于行政复议审查权的范围和对象

在这一问题上，行政复议法和行政复议条例并没有任何差别。行政复议机关既可以对具体行政行为的合法性和适当性进行审查，也可以对该具体行政行为所依据的抽象行政行为包括规章的合法性进行审查。所不同的仅仅在于，行政复议法与该法关于当事人申请权的规定相适应，规定了行政复议机关对作为被审查具体行政行为依据的抽象行政行为进行审查的两种提起形式：一种是基于当事人的申请而进行的审查，另一种是基于行政复议机关自己的判断而进行的审查。前者可以称之为“依申请的审查”，后者可以称之为“依职权的审查”。而行政复议条例中因为没有赋予当事人对抽象行政行为的行政复议申请权，故仅仅规定了行政复议机关依职权的审查，而没有规定依当事人申请的审查。

由上可见，行政复议法与行政复议条例相比，在抽象行政行为上的最大变动在于赋予当事人对一定范围的抽象行政行为的申请复议权，而不在于将抽象行政行为纳入行政复议的审查范围。

行政复议法涉及将“抽象行政行为”纳入行政复议申请范围和审查范围的规定，有以下两个问题值得研究：

第一，是否所有的“抽象行政行为”都已经纳入了行政复议的范围？行政复议条例第10条第1项规定，公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令不服的，不能依照本条例申请复议。行政复议法可能是因为考虑到将抽象行政行为纳入行政复议的范围，故取消了行政复议条例中的这一规定。但是，从行政复议法第7条的规定看，行政法规和规章仍然不在行政复议的申请范围；从行政复议法第26条、27条的规定看，行政法规也不在行政复议审查的范围。因此，在行政复议范围排除性规定中，完全取消行政复议条例第10条第1项的规定，应该说是不确切的。

第二，行政复议制度的目的是否限于防止和纠正违法的或者不当具体行政行为？行政复议法第1条规定：“为了防止和纠正违法或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织 的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。”行政复议法第1条、第2条的规定，与行政复议条例第1条、第2条的规定，虽然在行文顺序上有所不同，但在内容上是完全相同的。如前所述，行政复议法和行政复议条例在关于抽象行政行为的审查范围上不无不同，都将除行政法规以外的其他抽象行政行为纳入了行政复议审查的范围，即在行政复议中，行政复议机关认为该抽象行政行为不合法，或者是自行处理，或者是交由有权机关进行处理。实际上，在行政复议条例实施的当时，行政复议的功能已经不限于防止或者纠正违法或者不当的具体行政行为，还包括防止或者纠正一定范围的不合法的抽象行政行为。

行政复议法与行政复议条例的最大不同点在于，将一定范围的抽象行政行为纳入了当事人申请复议的范围。从当事人的角度看，行政复议不仅是其对行政机关作出的违法或者不当的具体行政行为不服时可以获得救济的途径，由此还获得了对不合法的抽象行政行为通过行政复议进行救济的权利。行政复议法的这一规定，更加说明了行政复议的功能不仅在于防止或者纠正违法或者不当的具体行政行为，还在于防止或者纠正一定范围的不合法的抽象行政行为。

二、“规定”的涵义

根据行政复议法第7条规定，当事人可以附带地对认为不合法的“规定”，向行政复议机关提出复议申请，而且规定这类“规定”包括国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定和乡、镇人民政府的规定，同时该“规定”不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。无权制定规章的地方各级人民政府或者其工作部门制定的所有抽象行政行为都可以纳入“规定”的范畴，但对于有权制定规章的行政机关而言，规章和“规定”之间的区分标准问题就是一个难点。造成这一难点的原因，一是在形式上规章的名称上包括了“规定”，即有权制定规章的行政机关所制定的称之为“规定”的规范性文件，并不都是行政复议法中所说的“规定”，在名称上很难界定何者“规定”为规章，何者“规定”为行政复议法中所说的“规定”；二是规章的制定程序并没有一个很明确的规范，从制定程序上难以区分规章和非规章。

（一）国务院部门规章与“规定”的区分

行政复议法（草案）三次审议稿均将抽象行政行为统称为“规范性文件”。其第7条规定：当事人可以对国务院部门的规范性文件、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规范性文件申请复议；前款所列规范性文件不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。而行政复议法是将行政法规以外的抽象行政行为统称为“规定”。其规定的方法是先将所有的“规定”都纳入行政复议申请权的范围，然后再采用排除法排除了当事人对国务院部委规章和地方人民政府规章的申请权。

因此，我们首先应该做的是确定规章的标准。有人认为，应该根据《国务院法规规章备案规定》关于“规章应当于之日起三十日内报国务院备案”的规定，来认定是否是规章。即凡是按照法定程序进行备案的便为规章，而未经国务院备案的就不是规章。但我们认为这种区分方式不符合中国的实际情况。根据国务院法制局《1998年法规、规章备案情况》的统计，国务院各部委备案情况极不规范。例如，9月底的法规、规章中，截止到10月31日为止，不按时备案的占的44.3％。其中，地方性法规占31%、地方规章占57.5%、部门规章占73.5%.其中，70%是在年底一次性备案。因此，完全根据备案的情况来区分规章与规定，一是是否备案当事人及行政复议机关并不知晓；二是并不确切。只能将备案情况作为一个可以考虑的因素。

我们认为，应该从以下几个方面来确定国务院部委的规范性文件是否属于规章。

第一，从内容的规范化程度上区别。规章一般是条文化的，明确告诉人民应当怎么做、不能怎么做，以及违反规定所产生的后果。并且一般有较为完整的体系，如总则、第一章、第二章等完整的表现形式。规章对于人民行为的规范不是在一件事或一个特定的短时间内，而是在一个相当长的时间内作为制度而存在。而行政措施、决定、命令一般是非条文化的，往往是针对特定的事件或特定的时间内而发生效力。当然，行政措施、决定、命令中也经常有条文化的内容，但其目的不是建立一种规范人们行为的制度，而是为了使行政权区别于某种具体情况。[1]

第二，从的形式来区分。规章一般以部长令等形式进行，例如国土资源部1999年3月3日的《国土资源部规章制订程序规定》：“本规定所称国土资源部规章是指根据法律、行政法规和部职能制订的调整国土资源行政管理关系，并以国土资源部令形式的，具有普遍约束力的规范性文件的总称。”《国家医药管理局行政立法暂行规定》第8条第1款规定：“行政规章以局长令。局长令由政策法规司统一编号。”而部委的规章以外的其他规范性文件由于法律要求的不同，采取的形式没有规章要求的严格，不以部长令的形式。

第三，从制定程序上区分。规章较其他规范性文件的地位更为重要，除了由行政机关实施以外，还是行政诉讼中法院参考适用的依据。因此，对于规章一般有较为严格的制定程序。如《国家医药管理局行政立法暂行规定》第5条规定：“各职能司（室）按照政策法规司的统一部署提出其年度立法计划建议项目，并于当年九月底前报政策法规司，政策法规司统一编制我局下一年度的立法计划并报局务会审定；五年立法规划按国务院的统一部署编制，经局务会审定后由政策法规司负责上报国务院。”第6条规定：“政策法规司负责组织立法计划的实施。法规内容涉及两个或两个以上职能司（室）的，以一个职能司（室）为主起草；必要时也可成立专门的小组负责起草； 起草法规应进行深入的调查研究，并应就主要问题进行广泛的论证和征求意见，必要时请有关专家参加讨论。重大问题意见不 一致时应当在上报时说明。”第7条规定：“法规送审稿首先报送政策法规司审核，然后由起草单位报请局长审议后提交局务会讨论通过，局长签发。”这表明规章的制订有严格的程序要求。

第四，从名称上区分。宪法第90条规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，命令、指示和规章。”《国务院法规规章备案规定》第2条规定：“部门规章是指国务院各部门根据法律和国务院的行政法规、决定、命令在本部门的权限内按照规定程序所制定的规定、办法、实施细则、规则等规范性文件的总称。国务院各部门和地方人民政府的内部的具体工作制度、文件，对具体事项的布告、公告以及行政处理决定，不适用本规定。 ”由此可见，国务院各部、委员会能够根据法律和行政法规、决定、命令，在本部门的权限内命令、指示和规章这些种类的规范性文件。其中规章的表现形式包括：规定、办法、实施细则、规则等。因此，在实践中我们可以根据部委的规范性文件的名称来区分规章与其他规范性文件。规章的名称只能包括规定、办法、实施细则、规则的几种形式。例如《中华人民共和国立法法（专家建议稿）》第95条规定：规章称“办法”、“实施办法”、“实施细则”。国土资源部1999年3月3日的《国土资源部规章制订程序规定》：本规定所称国土资源部规章是指根据法律、行政法规和部职能制订的调整国土资源行政管理关系，并以国土资源部令形式的，具有普遍约束力的规范性文件的总称。规章的名称为规定或者办法。对某一方面的行政管理关系作比较具体规定的规定称为规定，对某一项行政管理关系坐标具体的规定的称为办法。《国家医药管理局行政立法暂行规定》第12条规定：“行政规章不得称‘条例’，行政规章可视工作需要称‘规定’、‘办法’、‘实施办法’、‘规则’等”。

我们认为，规章与非规章的本质性的区分标准应当是制定程序；而识别规章与非规章的最理想、最直观的方法应当是它们的名称，无论是当事人或者行政复议机关，直接地从名称上即能够区分出规章和非规章。而这两个方面的区分标准都需要国家制定一部统一的法律来予以规范，即立法法。

根据行政复议法的规定，国务院各部门的规定都在当事人申请复议的范围之内。就外部行政管理而言，能够作出适用于公民、法人或者其他组织的规定的国务院各部门，包括国务院各部、各委员会及各直属机构。根据宪法和国务院组织法的规定，国务院各部、委员会有权在自己的权限范围内制定规章。因此，行政复议法在排除性规定中，将国务院各部、委员会所制定的规章排除在当事人能够申请复议的“规定”的范围之外。但是，根据单行法律、行政法规的特别授权，国务院的直属机构也能够在自己的权限范围之内制定规章，或者国务院直属机构事实上也在制定规章（国务院直属机构是否应当享有制定规章的权力，不在本文的探讨范围）。行政复议法在排除性规定中，没有明确将国务院直属机构制定的规章排除在当事人能够申请复议的“规定”的范围之外，是否意味着国务院直属机构制定的规章也纳入了当事人能够申请复议的“规定”的范围呢？从我国其他法律的规定看，国务院各部、委员会制定的规章与国务院直属机构制定的规章在效力上是相同的，并没有将它们区别对待。例如，行政处罚法在规定规章的设定权时，国务院各部、委员会及直属机构制定的规章是相同的，即都只能设定一定数量的罚款和警告的行政处罚。同时，在法理上，国务院各部、委员会和直属机构制定的规范性文件都称之为“规章”，既然是规章，它们在效力等级上就应当是相同的，而不应当厚此薄彼。因此，既然国务院各部、委员会的规章在排除性的规定之列，那么，国务院直属机构制定的规章也应当与国务院各部、委员会制定的规章一样，在排除性规定之列。而行政复议法的规定对这一问题并不明确，容易在行政复议实践中造成不必要的混乱和歧见。

（二）地方政府规章与非规章的区分

根据行政复议法第7条的规定，当事人可以对县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定提出复议申请，但所述“规定”不含地方人民政府规章。由此可见，行政复议法对于当事人可以申请复议的地方各级人民政府及其工作部门的规范性文件范围的规定同样也采用了排除法。即当事人对于除地方人民政府规章以外的其他地方各级人民政府及其工作部门的规范性文件均享有复议申请权。因此，首先应该明确的是地方政府规章的范围。

地方组织法第60条规定，省、自治区、直辖市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章，报国务院和本级人民代表大会常务委员会备案。省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规，制定规章，报国务院和省、自治区的人民代表大会常务委员会、人民政府以及本级人民代表大会常务委员会备案。依照前款规定制定规章，须经各该级政府常务会议或者全体会议讨论决定。由此可见，地方人民政府规章是指由省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和行政法规按照规定程序所制定的普遍适用于本地区行政管理工作的规定、办法、实施细则、规则等规范性文件的总称。上述人民政府以外的其他地方各级人民政府或者其各种部门制定的规范性文件，都不属于规章的范畴，这是非常明确的。但是，上述人民政府制定的规章以外的“规定”属于当事人能够申请复议的范围，那么，与国务院各部、委员会及直属机构相同，它们的哪些规范性文件属于规章的范畴，哪些规范性文件又属于规章以外的“规定”呢？

在实践中，地方政府规章具有以下几个特点：

第一，制定机关的特定性。如前所述，地方政府规章只能由省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定，其他地方各级人民政府和工作部门都不享有制定规章的权限。如《陕西省地方人民政府规章备案规定》第2条规定：“本规定所称地方人民政府规章是指省人民政府和西安市人民政府根据法律、法规并依照法定程序制定的普遍适用于本行政区域行政管理工作的规定、办法、实施细则、规则等规范性文件的总称”。

第二，程序上的严格要求。制定规章通常都具有严格的程序规定，如《上海市人民政府规章制定程序的暂行规定（修正）》中规定的规章的制定程序，由建议、计划、起草、审议、批准、等严格的程序组成。《自治区人民政府起草地方性法规草案和政府规章制定程序的规定》规定的规章制定程序，分为计划、立项、起草、送审、审查、协调、修改、审议、通过、等程序。同时，制定规章必须经前述享有规章制定权的各级人民政府常务会议或者全体会议讨论决定。在制定以后，须报国务院和省、自治区的人民代表大会常务委员会、人民政府以及本级人民代表大会常务委员会备案。如《国务院法规规章备案规定》第3条规定：“地方人民政府规章应当报国务院备案。地方人民政府规章，由省、自治区、直辖市人民政府统一报国务院备案。”又如《陕西省地方人民政府规章备案规定》第3条规定：“地方人民政府规章应当于公布之日起三十日内，由制定机关报省人民代表大会常务委员会备案。西安市人民政府制定的规章同时报西安市人民代表大会常务委员会备案。”

第三，名称上的要求。与国务院各部门的规章相同，地方政府规章也有特定的称谓。如《北京市人民政府规章制定程序暂行办法》第7条第2款规定：“规章草案的名称用‘规定’、‘办法’、‘实施细则’或‘规则’，内容用条文表达，条文较多的可以分章。”《上海市人民政府规章制定程序的暂行规定（修正）》第5条规定：“规章的名称应准确、明了。一般称为规定、办法、实施办法、实施细则、通告等。”

第四，地方政府规章的具有较为严格的规定。如《北京市人民政府规章制定程序暂行办法》第11条规定：“规章以市政府令形式，或经市政府批准，由 主管委、办、局以通告形式。”《上海市人民政府办公厅关于市政府规章制定程序的补充规定》第3项规定：“一般性的规章，由市政府副秘书长审核，报请有关副市长阅批后，报市长或常务副市长签发。凡带有全局性和事关重大的规章，由市长或常务副市长决定提交市政府常务会议或市长办公会议审议，经审议通过后，由市长或经市长授权的副市长签发。”如《上海市人民政府规章制定程序的暂行规定（修正）》第19条规定：“规章草案，由市政府秘书长或副秘书长审核后，报市长或者由市长授权主持日常工作的副市长签发。”第20条规定：“规章一般由市政府；也可经市政府批准后由有关单位。”《自治区人民政府起草地方性法规草案和政府规章制定程序的规定》第31条规定：“自治区人民政府规章，以政府令的形式，也可以经自治区人民政府批准，由部门。两种形式具有同等法律效力。”

（三）关于民族乡人民政府的“规定”

宪法第95条的规定：“省、直辖市、县、市、市辖区、乡、民族乡、镇设立人民代表代表大会和人民政府。”由条文可见，在我国的行政区划中，乡一级的人民政府包括乡、民族乡、镇人民政府。乡、民族乡、镇人民政府均有权在法定权限内制定规范性文件。而行政复议法第7条第1款第3项规定，当事人对乡、镇人民政府的规定享有复议申请权。按照这一规定的字面涵义，在乡级政权中，当事人仅享有对乡、镇人民政府的“规定”申请复议的权利，对民族乡人民政府制定的“规定”不能申请行政复议。但是如果这么理解，则明显不符合行政复议法的立法原意，我们认为行政复议法第7条第1款第3项规定的立法原意是指乡一级的人民政府的“规定”，即包括民族乡人民政府的“规定”。由于民族乡不属于民族自治地方，没有自治权，其与乡、镇政权的法律地位是相同的，与自治区、自治州、自治县人民政府的情形并不相同。我们认为，行政复议法关于这一问题的规定可能是将民族乡与自治区、自治州、自治县的法律地位同样看待的结果。因此，行政复议法关于这一问题的规定是存在缺漏的。

此外，行政复议法虽然没有规定自治区、自治州、自治县人民政府制定的“规定”（除自治区人民政府制定的规章外）在当事人申请复议的范围之内，但根据宪法和民族区域自治法的规定，它们除行使自治权外，还行使同级一般行政区人民政府的职权。因此，自治区、自治州、自治县人民政府制定的“规定”（除自治区人民政府制定的规章外），属于当事人申请行政复议的范围，是不言而喻的。

三、对“规定”进行处理的机关、方式及效力

行政复议法第26条规定：“申请人在申请行政复议时，一并提出对本法第七条所列有关规定的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在六十日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。”第27条规定：“行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。”行政复议法虽然将“规定”纳入行政复议的范围，但对“规定”进行审查的具体问题却未作出明确的规定，使这一领域缺乏应有的操作性。我们认为，其中主要涉及以下问题：

（一）对“规定”进行处理的机关

根据行政复议法的规定，对“规定”有权进行处理的机关有两类：

1、行政复议机关。根据行政复议法的规定，行政复议机关主要有四类：（1）作出被复议具体行政行为的行政机关的同级人民政府；（2）作出被复议具体行政行为的行政机关的上一级主管部门；（3）上一级人民政府；（4）作出被复议具体行政行为的行政机关自身。？

在第一种情形下，行政复议机关与复议被申请人之间是一种上下级的领导关系，领导关系的特点是上级有权撤销或者改变下级的决定。因此，如果被复议的具体行政行为的依据是复议被申请人制定的“规定”，行政复议机关则有权撤销或者改变被申请人制定的“规定”，即属于行政复议机关有权进行处理的情况；如果被复议的具体行政行为的依据是行政复议机关制定的“规定”，则行政复议机关有权根据制定该“规定”的相应的程序撤销或者改变自己制定的“规定”，即也属于行政复议机关有权进行处理的情况。如果被复议的具体行政行为的依据是上述行政机关以外的行政机关制定的“规定”，则都属于行政复议机关无权处理的情况。

在第二种情形下，行政复议机关与复议被申请人之间存在两种关系：一种是领导关系，一种是指导关系。在领导关系下，如果申请被申请人的具体行政行为的依据是被申请人制定的“规定”，行政复议机关则有权撤销或者改变被申请人制定的“规定”，即属于行政复议机关有权进行处理的情况；在指导关系下，如果被申请人的具体行政行为的依据是被申请人制定的“规定”，行政复议机关无权撤销或者改变被申请人制定的“规定”，即不属于行政复议机关有权进行处理的情况。无论在领导关系或者指导关系的情况下，如果被申请人的具体行政行为的依据是同级人民政府制定的“规定”，因行政复议机关与制定该“规定”的人民政府之间既不存在领导关系，也不存在指导关系，其无权对该“规定”进行处理。

在第三种情形下，上一级人民政府与复议被申请人之间是一种上下级领导关系，如果复议被申请人的具体行政行为的依据是自己制定的“规定”，则行政复议机关有权进行处理。

在第四种情形下，行政复议机关与复议被申请人是同一个行政机关（行政复议机构与作出具体行政行为的机构可能不同一），因此，可以根据制定该“规定”的相应的法定程序撤销或者改变该“规定”。

2、有权机关。有权机关又分为两种情形：（1）根据行政复议法第26条的规定，行政复议机关依申请进行审查时，其有权机关为有权处理的行政机关；（2）根据行政复议法第27条的规定，行政复议机关依职权进行审查时，其有权机关为有权处理的国家机关。

在第一种情形下，被申请复议的“规定”仅限于除行政法规、规章外的由行政机关制定的规范性文件。因此，有权机关具体为：（1）作为被申请复议的具体行政行为依据的“规定”的制定机关为人民政府，其有权处理的行政机关为其上一级人民政府；（2）作为被申请复议的具体行政行为依据的“规定”的制定机关为人民政府部门，其有权处理的行政机关为其同级的人民政府和有领导关系的上一级主管部门。

在我国，根据宪法、国务院组织法、地方组织法的规定，行政机关实行双重从属制。即行政机关既要对上一级行政机关负责，也要对同级国家权力机关负责。因此，在上述第一种情形下，在法律上实际能够对行政机关制定的“规定”有权进行处理的国家机关，不限于行政机关，还应当包括国家权力机关。但行政复议法考虑到行政复议的及时性、效率及特点，明确规定有权处理的机关为行政机关。

作为被申请复议的具体行政行为的依据，既可能是由行政机关制定的，也可能是由权力机关制定的，根据行政复议法的规定，行政复议机关的行政级别最高为国务院部门及省、自治区、直辖市人民政府，因此，实际上，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例是排除在行政复议机关审查范围之外的。在第二种情形下，有权处理的国家机关根据宪法、国务院组织法、地方组织法的规定，具体为：（1）作为被申请复议的具体行政行为依据的“规定”的制定机关为人民政府，其有权处理的国家机关为其上一级人民政府和本级人大及人大常委会；（2）作为被申请复议的具体行政行为依据的“规定”的制定机关为人民政府部门，其有权处理的国家机关为其同级的人民政府和有领导关系的上一级主管部门；（3）作为被申请复议的具体行政行为依据的“规定”的制定机关为人大常委会，其有权处理的国家机关为同级人大和上一级人大常委会；（4）作为被申请复议的具体行政行为依据的“规定”的制定机关为人大，其有权处理的国家机关为上一 级人大常委会。

在这种情形下，有权处理的国家机关可能是两个以上的国家机关，行政复议法没有明确规定在出现这种情形时，应当向哪一个有权处理的国家机关转送。但从行政复议法关于当事人对“规定”申请复议的处理机关的规定原则及行政复议的特点推论，在实践中，处理的原则是：（1）如果有权处理的国家机关，既有行政机关，又有国家权力机关的，应当转送行政机关处理；（2）如果有权处理的国家机关，既有人民政府，又有上一级主管部门的，应当转送人民政府处理；（3）如果有权处理的国家机关，既有人民代表大会，又有人大常委会的，应当转送人大常委会处理。

（二）对“规定”进行处理的方式

行政复议法第26、27条中，都使用了“处理”一词，但行政复议法既没有在第28条关于行政复议决定的类型中，对行政复议机关可以对合法或者不合法的“规定”作出何种行政复议决定做出规定，也没有在行政复议法的其他条文中，对“处理”一词的含义做出明确的界定。同时，行政复议法中对“处理”一词的规定也不相一致，如行政复议法第26条、27条中的“处理”与第8条第2款中的“处理”的内涵与范围明显不同。

1、对“规定”进行处理的内容

我们认为，根据行政复议的特点和有权机关的地位，行政复议法中关于“处理”一词的涵义，应该包括维持、撤销、改变、废止四种形式。

第一，行政复议法第7条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，……。这一规定有两点应当注意的重要内容：（1）该条款使用的是“不合法”一词，而没有使用“违法”一词。可见，其中既有被申请人认为“违法”的“规定”，也有被申请人认为虽不违法，但属于已经不能适用的“规定”。（2）被申请复议的是“具体行政行为所依据的规定不合法”，即属于“规定”本身不合法，而不是“规定”本身合法但行政机关适用错误的情况。如果当事人认为“规定”合法但属于行政机关适用错误时，不得申请复议。据此，行政复议机关或者有权机关能够作出的处理决定的内容只能是维持、撤销、改变、废止四种形式。

第二，在当事人对“规定”提出复议申请的情况下，上述四种形式行政复议机关或者有权处理的行政机关都可能运用：（1）维持。当事人认为“规定”与更高层次的规范性文件相抵触，而行政复议机关或者有权处理的行政机关认为该“规定”与更高层次的规范性文件是相一致时采用。根据行政复议法的规定，当事人对“规定”有申请权，而与此相适应，行政复议机关或者有权处理的行政机关即负有给予当事人答复的义务和职责。（2）撤销。行政复议机关或者有权处理的行政机关认为“规定”与更高层次的规范性文件相抵触时采用。撤销包括全部撤销和部分撤销。（3）改变。行政复议机关或者有权处理的行政机关在撤销与更高层次的规范性文件相抵触的“规定”的同时，对相抵触的部分进行改变，或者行政复议机关、有权处理的行政机关在认为“规定”不当时采用。（4）废止。行政复议机关或者有权处理的行政机关认为“规定”并不违法却在当前情况下已经不能适用时采用。

第三，在行政复议机关依职权对法律、行政法规、地方性法规及自治条例和单行条例以外的其他规范性文件进行审查的情况下，上述四种形式行政复议机关或者有权处理的国家机关也都可能采用。与上述当事人对“规定”提出复议申请的情况相比较，相同之处在于：维持、撤销、改变、废止的原因是共同的；不同之处在于：（1）维持决定只是在行政复议机关认为作为被申请复议的具体行政行为依据的规范性文件违法而转送有权处理的国家机关，有权处理的国家机关认为该规范性文件合法的情况下适用。（2）作出维持、撤销、改变、废止决定的有权机关除行政机关外，还包括了国家权力机关。

2、对“规定”进行处理的形式

行政复议机关或者有权机关认为“规定”不合法时，可以作出维持、撤销、改变、废止的决定。但这种决定以什么形式作出呢？一方面，行政复议机关或者有权机关可以作出维持、撤销、改变、废止的处理决定，而另一方面，行政复议法在行政复议决定的类型中，没有规定在行政复议决定中，对“规定”的具体处理形式。换言之，行政复议机关或者有权机关的维持、撤销、改变、废止决定应当以什么形式作出呢？

在当事人对“规定”提出复议申请的情况下，行政复议机关即负有对当事人的申请予以答复的义务。从严格的意义上说，当事人根据行政复议法的规定向行政复议机关提出的申请请求有两个：一是认为具体行政行为违法或者不当，要求行政复议机关予以撤销或者改变；二是作为被申请复议的具体行政行为依据的“规定”不合法，不能予以适用。因此，行政复议机关应当在行政复议决定中给予两个答复。即当事人申请复议的请求为两个，行政复议机关复议的内容也应当是两个，在行政复议决定中，行政复议机关应当就这两个问题作出决定。但是，我们认为，基于以下理由，行政复议机关或者有权处理的机关对“规定”的处理意见不应当直接在行政复议决定的主文部分出现：

第一，当事人对“规定”申请复议的性质。如前所述，行政复议法虽然允许当事人对“规定”不服时，可以申请行政复议。但是，当事人在对“规定”申请复议时，附有若干条件，特别是必须根据该“规定”作出了具体行政行为，当事人只能在对具体行政行为申请复议的同时，对“规定”提出复议申请。即当事人对“规定”的复议请求只能附带式地提出，“规定”并不是当事人申请复议的直接对象，而只是一个依附性的申请对象。行政复议所解决的主要问题或者核心问题仍然是具体行政行为的合法性和适当性。？

第二，行政复议决定的效力。行政复议是认为具体行政行为侵犯其合法权益的特定公民、法人或者其他组织提出的，相应地，行政复议决定也只具有个别效力，而不具有一般效力。如果行政复议机关或者有权机关对“规定”的处理意见即维持、撤销、改变、废止的决定在行政复议决定的主文部分直接出现，同样也只具有个别效力，不具有一般效力。那么，被撤销、改变、废止的决定只是不适用于被复议的具体行政行为所涉及的所有当事人，并不当然不适用于其他社会成员。这在法理上就形成一种矛盾：被行政复议机关或者有权处理的机关撤销、改变、废止的“规定”只不适用于申请复议的具体行政行为所涉及的所有当事人，而能够适用于其他社会成员。

第三，能够对“规定”作出处理决定的机关不同。根据行政复议法的规定，行政复议机关只能对一部分“规定”即自己或者地位上低于自己并有被领导关系的行政机关制定的“规定”有处理的权力，而并不能对所有的“规定”都有权作出处理。假如行政复议机关对自己有权作出处理的这一部分“规定”的处理决定直接在行政复议决定的主文部分出现，则对自己无权作出处理决定的那一部分“规定”的处理决定就无法在行政复议决定的主文部分直接出现。这在法理上也形成一种矛盾：同样是当事人提出的复议申请，一部分可以在行政复议决定的主文部分直接出现，一部分却不能在行政复议决定的主文部分直接出现。

行政复议机关或者有权处理的机关对“规定”的处理不宜直接在行政复议决定的主文部分出现，但又必须对“规定”作出处理。我们认为，行政复议机关或者有权处理的机关对“规定”的处理形式包括以下两个方面：

第一，对“规定”的处理内容单独形成决定。如果属于行政复议机关有权处理的，根据行政复议法的规定，在30日内依法对被申请复议的“规定”作出维持、撤销、改变或者废止的决定；如果属于行政复议机关无权处理的“规定”，转送有权处理的行政机关，该行政机关根据行政复议法的规定在60日内对该“规定”作出处理决定。由于该处理决定是独立的，因而其具有一般的法律效力。

第二，行政复议机关或者有权处理的行政机关对“规定”的处理意见虽然不能在行政复议决定的主文部分直接出现，但为履行行政复议机关的答复义务，保证当事人的复议申请权，以及作为对被申请复议的具体行政行为的合法性或者适当性作出判断的依据，行政复议机关又必须在行政复议决定中涉及对“规定”的处理。最恰当的方法是，行政复议机关或者有权处理的行政机关对“规定”的处理意见只是在行政复议决定的理由部分出现，即为什么该“规定”可以作为或者不可以作为被申请复议的具体行政行为的依据，或者说行政复议机关为什么适用或不适用该“规定”。

在行政复议机关依职权对“规定”进行审查的情况下，行政复议机关或者有权处理的国家机关对“规定”的处理形式与上述由当事人申请复议的情况是基本相同的。如果属于行政复议机关有权处理的，其也必须作出单独的处理决定，只不够其作出的处理决定的内 容仅为撤销、改变、废止三种形式，不包括维持“规定”的决定。因为如果其认为“规定”合法，就不需要进行审查并作出判断。如果属于行政复议机关无权处理的“规定”，行政复议机关将其转送有权处理的国家机关，这些国家机关必须作出单独的处理决定，决定的内容包括维持、撤销、改变、废止。在这种情况下，当行政复议机关认为“规定”违法，而有权处理的国家机关认为合法时，就需要或者可能作出维持的决定。行政复议机关或者有权处理的国家机关对“规定”的处理在行政复议决定中也是作为行政复议机关对具体行政行为的合法性或者适当性作出判断的理由。

3、对“规定”进行处理的效力

（1）撤销的效力

如前所述，行政复议机关或者有权处理的行政机关如果认为“规定”违法，应当作出撤销决定。“规定”被撤销的原因是因为其违法，也就是行政行为从其成立之日始就存在着自身的缺陷，如与法律、行政法规、地方性法规等相抵触，或者违背社会公共道德和善良风俗等，从理论上说是有瑕疵的行政行为。被撤销的“规定”从其成立时即丧失法律效力，即自始无效。一般来说，行政机关的撤销决定具有追溯力。但在实践中考虑到我国的实际情况，我们认为应该对撤销决定的追溯力作一定的限制。主要基于以下几个方面的理由：

第一，“规定”因为具有适用的多次性特点，行政机关可能已经根据该“规定”做出了较多的具体行政行为，有些具体行政行为已经存在较长的时间，已经在社会上形成了较为稳定的社会关系，当事人也已经形成了该法律关系下的社会秩序。如果不加限制地认为撤销决定具有完全的追溯力，会导致当事人和有关人员法律地位的不稳定，以及影响社会秩序的稳定。

第二，具体行政行为是依据“规定”作出的，其具有数量大、涉及面广的特点，如果撤销决定具有追溯力，必然造成因“规定”无效而引发大量的行政争议，行政机关无力应付。[2]

第三，“规定”被撤销，依据该“规定”作出的具体行政行为也必然无效，相应地又必然引发大量国家赔偿。而目前我国的财力仍然有限，不可能对“规定”所造成的所有损害都进行国家赔偿。同时，在国际上作为惯例，国家对因法律、行政命令等规范性文件违宪或者违法给公民、法人或者其他组织所造成的损害，通常也不予以国家赔偿。

撤销决定不具有完全的追溯力是符合我国法制建设的要求、符合社会关系的稳定的需要。但是，如果当事人因行政机关曾适用被撤销的“规定”而使其合法权益受到影响，如果仍在复议的有效期间内，可以以作出具体行政行为的依据被撤销为由，向复议机关申请复议具体行政行为的合法性。

（2）改变的效力

改变决定是撤销决定的补充。“规定”被撤销以后，即在法律上失去了效力。从有利的方面看，保护了公民、法人和其他组织的合法权益，但由此也在法律规范上留下一个空白，即原来由被撤销的“规定”所调整和规范的事项或者领域，因“规定”被撤销而处于无“法”调整的状态。如果放任这种状态的持续，对公民、法人或者其他组织的合法权益的保护不利，对社会秩序的维持也不利。在这种情况下，可以有两种选择：

第一，撤销决定既不从被撤销“规定”成立之日起生效，也不从作出撤销决定之日起生效，而是在撤销决定中向后确定一个日期，从该日期届满之日起被撤销的“规定”失去法律效力。一般说来，这种选择是在作出撤销决定的机关无权制定“规定”，制定“规定”是特定机关的职权时采用。例如，在宪法诉讼中，认为立法机关制定的某项法律违反宪法而在决定中撤销该法律的全部或者一部分，大多数国家的这类决定并不是从该法律制定之日起无效，也不是从作出该决定之日起无效，而是另行确定失去法律效力的日期，一般为作出决定之日起6个月后无效。主要考虑是给立法机关留出制定新的法律或者修改违反宪法的条款的时间。如果纯粹从法律效力学上来说，这种做法是不能自圆其说的。但是，这种做法仍然有着法理上的根据，即利益衡量论或称之为比例原则，当两个利益发生冲突时，为了保护一个更大的利益而可以牺牲一个更小的利益。

第二，在作出撤销决定的同时，对部分违法的“规定”的违法部分直接予以改变。通常是在作出撤销决定的机关为制定被撤销“规定”机关的上级机关的情况下适用。其优点在于既宣布了违法的“规定”无效，又以新的规定代替了违法的“规定”。

如前所述，行政复议机关无权处理的“规定”将根据宪法、国务院组织法和地方组织法的规定，转送有权处理的国家机关，而所谓有权处理都既包括了有权撤销“规定”，又包括了有权改变“规定”。因此，有权处理的国家机关如果作出的是撤销决定，在可能的范围内和情况下，应当对被撤销的“规定”进行改变。改变后的“规定”从改变并之日起生效。

（3）废止的效力

行政行为的废止，系指行政主体作出行政行为后，由于客观情况的变化，使得该行政行为不再适应新的情况，便依职权决定停止该行政行为的往后效力。？ 作为抽象行政行为的“规定”被废止的原因并不是违法，而是因为“规定”适用的条件已经不存在、有效日期已经超过、情势已经变迁等，已经不能再予以适用的情况下，被行政复议机关或者有权机关明确宣布失效。被废止的“规定”从被废止之日起失效。

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ˉ 中国人民大学法学院教授、法学博士。

ˉ 中国人民大学法学院宪法行政法研究生。

[1] 袁建国：《行政规章需要明确的几个问题》，载于李步云主编《立法法研究》，湖南人民出版社，1998年1月第1版，第122页。

？ 行政复议法第14条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”可见，国务院在行政复议中是作为国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府作出的具体行政行为的再复议机关。因此，当事人对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府作出的复议决定不服，向国务院提出再复议申请时，也可以一并提出对作为该具体行政行为依据的“规定”的复议申请，国务院有权对“规定”作出处理决定。

？ 类似的例子有美国式的司法审查制。在美国，普通法院在对法律或者行政命令的合宪性进行司法审查时，采用的也是附带式方法，即某人如果认为法律或者行政命令违反宪法，必须是在已经发生的一个具体案件中向法院提出审查请求，或者法院依职权对法律或者行政命令的合宪性进行审查时，也必须有具体的案件。相应的，法院对法律或者行政命令的合宪性的判断，是在判决书 的理由部分出现，而不是在判决书的主文部分出现。

[2] 马怀德：《将抽象行政行为纳入行政复议的范围-规范和监督政府行为的重要途径》，《宪法学、行政法学》，1998年第3期，第84页。

？ 胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年1月版，第293页。