谈谈地方性法规的不抵触性

作为地方立法机关，在地方立法统一审议工作实践中，一根神经始终紧绷，仿佛就是立法人脑海里的一条红线――不与上位法相抵触，保证国家法制的统一。

然而，多年的工作实践又使我们感到，不抵触原则在地方立法中的认识还不尽统一。不抵触原则与最大限度地发挥地方立法作用，发挥立法部门的积极性之间似乎成为一对矛盾。

不抵触原则很重要，但是在实践中如何运用，对地方立法来说是一个问题。这个原则把握不好，容易出现两种倾向：一种是必须严格与上位法保持一致，就是要“凿死铆子”，要“咬牙印”。上位法没有规定的一律不行，上位法有规定的必须按上位法办。有的立法部门或报请批准机关与部门对此不够理解，认为是处理僵化，缺乏创新。另一种是过分强调本地、本部门的具体情况和实际需要，总想突破，有时还认为这也是一种创新。目前，一个不可回避的问题是立法体制问题。部门立法占很大比重，人大立法“等米下锅”现象很普遍。而毋庸置疑，一些部门热衷立法、投资立法的主要动力就是部门权力和利益的法律化。有的人开玩笑说，一件法规中，条款目众多，立法说明更是洋洋洒洒，其实部门真正关注的就那么几条，无非是收费或者处罚。收费是增加了效益，处罚是强化了权力。这几条一旦被触动，有的部门便“据理力争”，有的甚至直抒胸臆――“这条删掉了，我们这件法规立不立就没啥意思了。”

我们知道，做到不抵触，主要有三点：一是在立法权限上不越权；二是内容上不与宪法、法律、行政法规相违背；三是基本原则不抵触。但是，在具体问题的把握上，有时尺度难、矛盾多。比如，地方性法规需要对行政处罚作出具体规定的，我们往往在掌握上注意三点：一是法律、行政法规对行政处罚已经作出规定的，地方性法规便只能在法律、行政法规规定的行为、种类和幅度内作出规定；二是没有上位法的，我们就视为没有依据，不予作出具体行政处罚规定；三是有上位法，但是没有设定行政处罚行为的，或者设定了行政处罚行为，却没有设定行政处罚种类和幅度的，也同样视为没有依据，不予作出具体行政处罚规定。曾几何时，这种做法与部门和报请批准机关及部门之间产生了矛盾。

学习实践科学发展观就要求我们必须解放思想、实事求是、与时俱进、改革创新。加强地方立法必须以解放思想为先导，积极研究解决立法中的重点难点问题。不抵触是地方立法必须坚持的基本原则。但是，在科学立法、创新地方立法新思维方面，也要加强研究，一切从实际出发。

有一篇文章对判断是否抵触的标准提出三个原则，很值得借鉴。

一是以人为本。立法为民，是立法工作的出发点和归宿，这是我们立法理念的最高价值目标和价值取向。因此，凡是涉及维护公民合法权益方面，地方性法规尽管与上位法有些内容不一致，但比上位法更能体现维护公民合法权益，最终受益的是人民群众，应当视为不抵触；凡是扩大、争取部门利益和妨害市场公平竞争的立法都是违背“法则”的，是抵触的。

二是适应形势发展。地方立法要以实现经济社会可持续发展为追求，要注重转变增长方式，提高发展质量，推进节约发展、清洁发展、安全发展、可持续发展。因此，凡是有利于节约成本、发展循环经济以及节能减排，都应当看作是不抵触。

三是以公平正义为先。公平正义是和谐社会的重要内容，逐步建立起权利公平、机会公平、规则公平、分配公平为主要内容的社会公平保障体系，是完善我们法律制度的一项重要工作。因此，凡是有利社会公平保障体系的就是符合法律要求，凡是有利于弱势群体利益的规定都不要轻易当做抵触。

那么，在具体工作和具体问题上，如何把握与鉴别地方性法规是否与上位法一致、是否抵触，如何积极开展工作保障国家法制的统一，有以下几点建议：

一、全国人大常委会应该考虑出台一个规范性的文件。这个文件可以是初步的，可以是指导性的。这个规范性文件要力求具体，要有可操作性，有几条算几条，可以不断充实完善。比如，目前在地方立法中，有这样一些观点和做法是否合适？值得进一步规范。

1、行政法规制定在先、法律制定在后，或者法律制定在先，但在行政法规制定之后又作了修改，而相关的行政法规未作修改，地方性法规依据了法律而未依据行政法规的，视为不抵触。

2、法律制定在先，但后制定的相关的行政法规比法律增加了规范性的内容，地方性法规依据了该行政法规而未依据法律，视为不抵触。

3、一般情况下，国务院或者国务院办公厅在有关法律、行政法规实施后，出台的文件与法律、行政法规规定内容不一致的，地方性法规可以参照国务院或者国务院办公厅文件的规定。

4、有的部委规章与省级地方立法机关先期制定的地方性法规的内容不一致，较大城市地方立法可否予以参照？这个问题很复杂，需要具体分析，既要坚持原则，也应具有一定的灵活性。

5、法律、行政法规对行政处罚没有设定行政处罚行为的，或者设定了行政处罚行为，却没有设定行政处罚种类和幅度的，根据实际情况，可以考虑适当做出。

以上种种，一些地方已经在作为依据，逐步开展工作，但是各地做法与程度上大有不同，也有的仍然在“凿死铆子”、“咬牙印”。这样的局面应该得到规范。

二、地方立法要树立科学立法理念，坚持不抵触、有特色、可操作的原则。地方立法要在保持一定数量的前提下，努力提高立法质量。要防止立法对经济社会的过度干预。该管的要管好，不该管的不要管。在坚持不抵触、有特色、可操作的原则下，地方立法应当向更具体、更单一的方向发展。这样，地方立法才能更深化，才能更引起公众的关心与参与，也才能尽力避免与国家法律、行政法规的抵触，在国家法制建设中更好地发挥作用。要做到这一点，就要推进简约立法，突出地方特色。

三、要充分发挥人大在审议修改法规草案中的作用，确保法规质量，确保不抵触。一是要积极为人大代表和常委会组成人员审议法规草案创造条件。组织他们学习有关法律、法规，提高法律知识水平，掌握立法依据。要建立提前送达制度，将法规草案文本及相关材料提前送达，以便他们充分做好审议准备，及时发现问题。二是充分发挥专门委员会的作用。专门委员会的职责之一是对法规草案进行审议，这是人大及其常委会审议法规草案的基础。专门委员会对其相关领域的法律、法规有比较深的了解与掌握，发挥专门委员会的作用，可以第一时间发现法规草案中的问题，第一时间解决存在的抵触问题。法制委员会是立法的统一审议机构，对维护国家法制的统一，防止和克服部门利益起着至关重要的作用。要进一步健全统一审议机构，提高专职成员的比例，增加懂法律的专业人才，不断提高统一审议水平。三是要注意发挥常委会法制工作机构的作用。法工委是人大及其常委会的立法综合机构，在法规草案审议修改过程中，负有组织和综合各方面的意见、配合法制委员会做好统一审议的重要职责。因此，要注意激发他们的责任感和创造性，以适应立法工作需要。

四、全国人大常委会在其法制工作机构中应该增设法制统一工作部门，主动承担起做好法制统一的工作职责。目前，国家法制统一工作机制不健全，地方人大设立法制委员会以后，这项工作有了专门的机构负责，而全国人大却没有专门的工作机构，一是对这项工作缺乏指导，放任自由，靠地方的自觉性，靠地方的悟性，地方立法水平参差不齐，对地方性法规是否与国家法律、行政法规相抵触等问题理解啥样算啥样。二是虽然设立了备案审查机构，但也是民不举官不究，只备不审。这一指导思想值得商榷。三是地方人大在立法中有了把握不好的问题时，也出现过请示难、汇报难、答复难的问题，关系不理顺、体制不健全，不利于这项工作的开展。维护国家法制统一是地方人大立法工作的原则，更应该是全国人大的一项重要职责，需要有专门的工作机构、专门的工作人员负起责任来。