民事执行司法拍卖法律论文

试论民事执行司法拍卖之抉择

【内容提要】

司法拍卖是以人民法院对有关财产合法有效的司法控制为前提，以换价为中介，以债权清偿（即执行）为目的的一种司法行为。长久以来委托拍卖一直是司法拍卖的实践操作模式，但这一模式却因各种丑闻的频繁爆出而广受社会公众的质疑和嘘声。面对民意，各地方法院也在有意识的寻求改革的突破口，追求一种更为合理有效的发展方式，并逐渐演变出了三种主流的司法拍卖模式，即保守的“上海模式”、创新的“重庆模式”以及激进的“浙江模式”。这三种模式虽然在一定程度上有相似之处，但却各有侧重，引发的争议甚至是冲突，也好似“雪球”一般越滚越大，四面开花。有鉴于此，本文希望通过对委托拍卖和网络司法拍卖的应用的具体操作程序进行分析，对比出三种模式在程序操作上的优缺点，并以此为基础探索出一种符合我国当下国情与司法环境的司法拍卖模式。

一、 委托拍卖与网络拍卖之现状

自浙江法院于20__年7月首次与淘宝网上联合推出网络司法拍卖以来，网络司法拍卖这个新鲜词汇瞬间就充斥着各类媒体的新闻版面，而根据一份网络调查报告显示，有94%的网友对浙江法院法院这次选择在淘宝上进行司法拍卖表示赞同，有88%的网友表示此举可以在全国范围推广，还有近64%的网友明确表示会考虑参与网络司法拍卖【1】。

与之相反的则是确立自20世纪90年代末《关于人民法院执行工作的若干问题的规定（试行）》的委托拍卖制度，不断的被曝光出各种各样因人为因素而发生的大量违法违纪行为，例如最高人民法院原副院长案，重庆市高级人民法院分管执行工作的原副院长张弢、执行庭原庭长乌小青案，都因涉嫌在司法拍卖中违规操作而落马。根据统计，全国民商事案件有近6成生效判决会进入执行程序，在进入执行程序的有可供执行财产案件中， 80%左右的财产是房产、地产、车辆等需要经过司法处置来实现变现的财产，而全国法院因司法拍卖而落马的法官而占法院系统违法违纪人数的70%。【2】

两相对比，司法拍卖改革似乎已经迫在眉睫，网络司法拍卖或许可以代替委托拍卖成为司法拍卖的一条新的康庄大道。然而委托拍卖真的就一定是毫无价值？网络司法拍卖就一定能取而代之？笔者以为即便目前的网络司法拍卖持续火爆，但这并不能说明网络司法拍卖就一定要全盘替换传统的委托拍卖，要理顺司法拍卖抉择之路就一定要从委托拍卖之起源开始看起。

二、委托司法拍卖之起源与问题之根源

事实上、作为饱受民众质疑和不满的传统司法拍卖运行模式的委托拍卖其实在设立之初就是为了解决法院执行机构的司法腐败并且规范涉讼财产变价过程而设立的。但为何当时被颇受期待的“防火墙”却成为了司法腐败的多发之地？

自1958年以来，随着拍卖行在中国大陆的消失，司法拍卖程序也随之销声匿迹，期间新中国仅在1991年颁布的《民事诉讼法》中确立了法院的强制拍卖权，在确立了强制拍卖的合法“名分”的前提下并未涉及强制拍卖的性质和效力，导致各地法院仍然通过变卖这一方便且简便易行的方式来进行资产处置。【3】但是实际上变卖属于一种简便经济的变价方式，在很大程度上并不能很好的实现涉诉财产应有的价值，在保护申请人以及被执行人利益的合法权益上略有欠缺，而且作为变卖的组织单位，人民法院在操作中也难免发生贪腐现象。为了解决这一问题，在1998年的《关于人民法院执行工作的若干问题的规定（试行）》中首次明确了委托拍卖这一制度。

不可否认的是，最高院实际上是在缺乏相应的实践的基础上确立了委托拍卖的制度，因此由于该制度在初期的仓促试行，导致委托拍卖一直没有没有形成一个整体的框架，直到20__年制定《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》之前，司法拍卖在很大程度上成为各地法院乱象频生的重灾区，绝大数的财产变价过程缺乏有效的规制，出现了拍卖公司高收费高佣金、双向收费等一系列问题，这加剧了舆论以及民众对司法拍卖制度的批评和怀疑，委托拍卖以及站在第一线的拍卖公司成为了众矢之的。

虽然拍卖公司作为委托拍卖的直接操作者，其自身行业固有的问题是直接导致了司法拍卖目前的窘境的一个原因，但考虑到拍卖公司在我国发展时间还不长，行业规范也比较模糊，加之人民法院之前一直在适用变卖程序，对拍卖程序并不熟悉，短时间将两个诞生和发展都不成熟的制度融合在一起，期望达到限制司法权力滥用进而预防司法腐败的目的是非常困难的。

另外通过委托拍卖行来进行拍卖也会产生一定的弊端，据商务部的“全国拍卖行业管理信息系统”数据显示：截止20__年底中国内地拍卖企业共有5860家，数量较20__年新增374家，而行业人数总数突破6万,过快的发展速度导致目前拍卖行业的经营状况中存在着五成盈利、三成持平、两成亏损的状况，生存境十分恶劣【4】。而从业务来源来看，根据中国拍卖行业协会的《2013年上半年行业经营情况简历》指出，在相关的房产车辆等拍卖的主要业务中，法院委托拍卖仍然占据了相当大的比重。各种原因导致拍卖公司迫于生存的压力，必须花费更多的精力和手段放在获取法院司法拍卖委托上（进入法院制定的名册，并获得更多的司法拍卖案件），这在很大的程度上催生了大量的利益分配【5】以及其他形式的司法腐败的现象。

应当承认，委托拍卖的实质其实就是牺牲“小我”成就”大我”的过程,即通过牺牲涉讼财产的部分价值，通过商业性的运作，缩小司法权力的涉及范围，来排除个别司法主体透过司法拍卖谋求不正当利益。这也就是说立法者的本意是期望通过司法拍卖的市场化运作竭力避免司法权力对司法拍卖的过度干涉，降低司法腐败几率，用以最终实现保护当事人的合法权益并保持司法机关的纯洁性。然而目前我国并没有专门的民事强制法，关于强制执行的相关规定散见于《民事

诉讼法》等相关的法律法规当中，并且这其中有关于司法拍卖的条文多是对司法拍卖的流程的规定，忽视了对司法拍卖的本质以及相关主体的权利义务的规制，在委托拍卖施行以来，法院司法鉴定部门、拍卖公司、第三方产权交易所以及网络平台等先后介入司法拍卖，这必然导致司法拍卖参与各方的混乱，权利以及义务的不对等、不明确以至于形成了司法权在司法拍卖中基本不受约束的事实，实际上在很多时候，拍卖公司成为了司法机关在民众面前的挡箭牌。

有鉴于此，笔者认为，传统司法拍卖在运行中暴露出来的众多问题不单单只是拍卖公司一方的问题，缺失的法律规范以及参与司法拍卖主体的复杂性，共同导致了目前的委托拍卖制度陷入了泥潭深渊。

三、 试比较分析目前存在的三种司法拍卖模式

值得庆幸的是，已经有不少地方法院注意到了司法拍卖背后存在的诸多问题，也在不断尝试用各类地方化的改革来寻求突破。从当前的动向来看，网络化成为了最高人民法院以及众多地方法院改革考量的重要因素，经过数年的调整和演变，目前基本上形成了三种主流模式：保守的“上海模式”、创新的“重庆模式”以及激进的“浙江模式”。

关于“上海模式”

早在20__年起上海市高院就启动了司法委托拍卖的改革，在上海全面推行新型拍卖模式，该模式虽然仍遵循传统的委托司法拍卖程序，但收回了各级法院自行委托拍卖机构进行拍卖的权力，各级法院将拟委托拍卖标的统一报上海高院立案庭后，由上海市高院统一进行处理，由此实现执行和委托拍卖“双权分离”。而在拍卖程序的运作上，一方面上海法院也对拍卖名册进行严格的准入管理，再提高资质要求的基础上，实行了不限定淘汰数量的淘汰制，以“一票否决制”的方式制约入围拍卖公司，将对在司法委托拍卖过程中有因操作违规败诉、被工商处罚、违法违纪等行为的在册拍卖公司及时予以退除，并由后备公司替补进来，被退除的拍卖公司甚至将影响年检。【6】，另一方面，上海成立了拍卖行业协会，并建立了公共资源拍卖中心，参与司法拍卖的拍卖公司可以通过该中心的网络平台实施网络拍卖，接受接受由12个单位【7】组成的上海市公共资源拍卖监管委员会监督。

关于“重庆模式”

作为唯一在内陆的四大直辖市之一，重庆市法院的选择相比他直辖市也更为独树一帜，司法拍卖由拍卖机构接受人民法院委托，而后拍卖机构与作为第三方的国有产权交易及鉴定机构的重庆联合产权交易所建立合作关系，按照人民法院拍卖委托书要求及时启动并实施拍卖，承担招商宣传、主持拍卖会、出具拍卖成交报告或流标报告等职责。当涉讼资产进入产权交易所平台后，由产权交易所统一提供拍卖场地、拍卖信息，并代拍卖机构与竞买人签订竞买协议。【8】在重庆模式中，作为国企的产权交易所代替了拍卖行成为主导者，对此有学者表示这相当于在“法槌”与“拍卖槌”之间设置了一道“隔离带”，可以起到规范司法拍卖秩序和净化司法队伍的作用。【9】值得注意的是，与上海的公共资源拍卖中心由政府财政拨款支持不同，重庆联合产权交易所是需要在佣金中抽取数额不菲的报酬的。

关于“浙江模式”

毫无疑问，近几年以来的司法拍卖改革，以浙江的选择最为大胆和激进且极富有冲击性。浙江法院放弃了人民法院自1998年以来沿用了14年的委托拍卖的形式，排除了拍卖公司以及第三方产权交易所等市场主体的参与，直接由法院的工作人员在淘宝网提供的网络平台上进行拍卖。据浙江法院介绍，与传统拍卖相比，网络司法拍卖具有五个方面的明显优势：扩大了竞拍范围，

创造了良好的竞拍环境，促使拍卖标的物交易价格最大化，真正实现了零佣金，杜绝了暗箱操作，提高了执行效率。而浙江省高级人民法院也在2013年11月19日召开了新闻会【10】，从数据上印证了网拍的优势。

为了更好的了解三种模式操作的具体区别，我们通过图表来进行说明。

表一 ：三种模式在拍卖程序上的对比

上海模式

重庆模式

浙江模式

拍卖方式

委托拍卖

委托拍卖

网络淘宝拍卖

网络化支持平台

公共资源拍卖中心提供网络平台

第三方产权交易所

提供网络平台

淘宝网提供全国性的开放型网络平台

拍品前期宣传工作

由拍卖公司负责拍品的宣传介绍工作

由拍卖公司以及第三方产权交易所负责拍品的宣传介绍工作

法院自行进行拍照，摄像等工作，并撰写拍卖公告，拍卖介绍等信息

拍卖公告方式

公告于地方性报纸及人民法院资产网，公共资源拍卖中心辅助提供相关信息支持

公告于地方性报纸及人民法院资产网，第三方产权交易所辅助提供相关信息支持

公告于人民法院资产网及淘宝网站上，人民法院不进行额外招商工作

竞买资格

需法院及拍卖行进行资格审查

需法院及拍卖行进行资格审查

缴纳保证金即可参与竞买

拍卖地点

公共资源拍卖中心

第三方产权交易所

淘宝网

竞买过程

由拍卖行组织拍卖会，由拍卖师在中心网络平台进行拍卖，接受公共资源拍卖监管委员会监督

拍卖行在做好事前工作后在产权交易所通过产权交易所启用电子竞价方式进行竞拍，全程接受产权交易所监督

根据淘宝网的竞拍须知操作。【11】在保证金账户被冻结后参与竞拍，全程由程序系统控制

佣金收取情况

拍卖成功后由拍卖公司收取佣金。

拍卖成功后由拍卖公司及第三方产权交易中心共同收取佣金

通过淘宝网进行网络拍卖，无佣金

整体上来看“上海模式”以及“重庆模式”仍然使用了委托拍卖的形式，通过拍卖行来运行司法拍卖，但是相较改革前的司法拍卖，两种模式在监督机制上都有了大幅度的改进，引入了公共资源拍卖监管委员会或第三方产权交易所等机构加强监督，同时也逐步的实现了操作网络化，但是从运行过程来看，“上海模式”中的拍卖公司虽然接受统一管理，但自受到的影响并不大，而在“重庆模式”中的拍卖公司始终在产权交易机构的协助之下进行拍卖，这一点直接反馈在佣金的分配上，有别于“上海模式”的政府对公共资源拍卖中心财政支持，重庆的产权交易所需要抽取数额不菲的佣金，对此中拍协认为产权交易所类市场的形成和运转走的是一条非市场化道路，加剧了拍卖公司的生存压力的同时，也扭曲了市场化机制【12】。

与传统拍卖方式相比，“浙江模式”采用了网络化自动操作模式，拍卖竞价全程依靠设定好的系统程序自动化进行， 排除了拍卖公司、第三方产权交易中心等市场化主体作为“人”的参与，并在很大程度上限制了司法权力对拍卖实施过程的干预，这使得“浙江模式”的公开公正上领先了其他两地模式一大步。不可否认的是，传统的委托拍卖中存在着司法拍卖现场出现控场行为、串标围标、关联交易,涉讼资产流标、贱卖等财产处置活动中等乱象,严重损害了当事人的财产权益,破坏了市场交易规则与司法廉洁，这些问题在适用淘宝网拍卖的“浙江模式”中得到了不

同程度的解决，在一些问题上甚至是彻底的解决。比较三种模式，舆论与大众的选择无疑是“浙江模式”，淘宝化的改革使社会公众能更加容易和方便的参与到司法拍卖中，伴随着的司法拍卖公开效果的提升，使得拍卖交易的结果更加的让群众放心，安心，这也是淘宝拍卖刚一面世就如此火爆的原因。

四、解读司法拍卖淘宝化之局限

乍看上去，“浙江模式”在实现网络化程度上明显高于其他两种模式，而自动化的操作方式在预防司法腐败，限制司法权力上也有着无与伦比的威力，而这也不能说网络就是全能的，即便是“浙江模式”我们也应看到，在目前的条件下运行这一模式也是存在着很大的局限性的。

其一，从法律规范来看，虽然最高院在新《民事诉讼法》第247条的规定【13】明确了法院作为强制拍卖程序的主体资格，确立了以拍卖为优先的原则，取消了委托拍卖的强制规定，但在此之后并没有给出相关网络拍卖的具体章程，仅《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》中给了省级单位以便宜行事的权力【14】，法律给了网络司法拍卖以可能，但却没有给淘宝网等商业网站以一个合法的介入身份，也没有相应的行政机关具体就网络司法拍卖来对淘宝网采取相应的规制和监督，这导致了淘宝拍卖目前的尴尬处境。并且在竞拍结束后，如果买受人在实际使用或占有标的物时发现了存在的隐性瑕疵，那么他在目前的司法环境中，很难有可供操作的权利救济途径。

其二，从社会环境来看，网络司法拍卖不存在佣金问题，透明度也高，减少了暗箱操作，广受公众的好评，但社会公众的参与能力实际上在一定程度上还是被限制了，并且这种限制有时候会直接影响到拍卖品变现。由于参与淘宝拍卖需要一定的电脑操作能力，也需要具备网银和网站的操作经验【15】，这导致很多具有购买能力也具有购买意向的竞买人由于对电脑、网络等电子信息化时代出现的产物的陌生，而不能参与淘宝拍卖，进而影响拍卖实效。

其三，从当下的科技发展程度来看，网络司法拍卖并不能等同于真正的公正，技术上并不能避免网络不良状态或网站瘫痪造成的竞拍环境崩裂，也不能完全保证网络拍卖全面推广后不遭受或抵御住黑客或病毒的攻击。而且网络本身所具备的虚拟性，导致参与交易的竞买人身份不明，一些原本不能参与竞拍的关联人员透过网络也能规避障碍，从中牟利。

其四，从经济发展来看，我国的拍卖行业毕竟起步较晚，从运行的初期就和司法拍卖紧紧的联系在了一起，直至今日，来自法院等部门的委托拍卖，仍然占据很大的比重，如果短时间内进行政策变动，全面铺开网络拍卖制度，将对我国的拍卖行业造成沉重的打击，损失不可估量，而由此产生的二次反应，例如相关从业人员的失业等也将会为社会带来一系列问题。

其五，从执行效果来看，网络司法拍卖虽然实现了零佣金的突破，但实际上相关的工作被转嫁到了执行工作人员身上，在基层法院，由于青年法官的大量流失，中年法官的不堪重负，原本已经面临案多人少的困境，施行网络拍卖既不能发挥拍卖从业人员的的专业性，更是加重了执行人员的工作负担，从长期来看，现有的网拍模式是不利于法院执行工作的可持续发展的。

五、寻求司法拍卖良性发展之途径

客观的来说，委托拍卖作为实行了十几年的“防火墙”的制度，其价值是不可否认的，而拍卖公司的存在也确实为法院分担了许多的工作压力，让法院从资产的具体处置程序中解放了出来，从而将更多的时间和精力投入到审判执行工作中。另外虽然数额不菲的佣金让拍卖行业一直饱受诟病，但为了获取这不菲的佣金，拍卖公司也在促成拍品实现成交付出了大量的精力，实际上在促进涉讼标的物的变现处置上，在促进执行工作效率的提高上，做出了很大的贡献。但网络拍卖的优势的确是显而易见的，零佣金的突破更是广受各方当事人的好评，站在司法公开的角度上也是赢得了许多社会公众的支持。

两种拍卖方式各有利弊又交相辉映，随后又衍生出的三种主流模式也是各有春秋互有交叉，如何取舍，实为头痛。为此基于新《民事诉讼法》传递出来的司法改革趋势以及目前三种模式运行现状，笔者形成了一个不成熟的思路：继续保留委托拍卖的做法，同时借鉴“上海模式”成立公共资源拍卖中心，管理、协助拍卖公司进行拍卖变现运作，全程接受公共资源拍卖监管委员会监督，若通过拍卖公司委托第一次拍卖流标的情况下，第二次拍卖程序就不再委托给拍卖公司，而是由法院接手转入网络拍卖程序【16】。这样一种运行模式主要基于以下考虑。

第一、网络拍卖程序其实早就在各地有所发展，但是“浙江模式”中的淘宝拍卖在发展时间和程度上却略显稚嫩。作为一种新鲜尝试，这样的操作方式在理论界尚未达成共识，在实务上也是困惑多多。而公众之所以更愿意选择“淘宝模式”，很大程度上只是对人民法院选择淘宝网这类贴近群众生活的公开方式的支持，并不会却考虑“淘宝模式”是否是已经是一种成熟而有效的体制。笔者以为在短期内大规模推行“淘宝模式”并不是一种可行的选择，当下还是应当循序渐进，稳步发展，寻求一种中间体制作为过渡，并持续观察和对比三种模式的后续效果，才能最终选择出科学有效的司法拍卖程序。

第二、关于第一次拍卖程序为什么要使用“上海模式”进行委托拍卖，笔者以为有两个方面的好处。一方面，委托拍卖制度毕竟已经实行了十几年，相关制度已经趋于成熟，而“上海模式”更是在20__年起就已经起步，参与的拍卖公司都是经过了严格的选拔，且颇有声誉，它们多年参与司法拍卖工作，熟悉市场情况，洞悉客户底线，可以充分的发挥专业优势，并且拍卖活动统一在公共资源拍卖中心进行，也逐步实现网络化，全程接受监督，在实践操作中，上海法院相比浙江和重庆，在司法拍卖领域的腐败少有所闻，足可见该模式的科学有效。另一方面，拍卖在很多时候并不是一种单纯的理性活动，传统拍卖中的拍卖师可以通过自己的感染力以及对现场拍卖会的语言控制，加深竞买人的参与热情，提高竞价过程的激烈程度【17】，从而使拍卖物被拍出更高的价值，更易于实现司法拍卖应有的效果，进而降低申请人的执行风险，保障各方当事人尤其是被执行人的合法权益。

第三、就委托拍卖本身的好处来看，拍卖公司为了获取佣金，在拍品的宣传以及潜在客户的寻找上是非常积极和热情的，这对促成交易具有非常重要的现实意义，并且即便是第一次拍卖流标的情况下，这些宣传效果和潜在客户也并不会就此消失，在进入第二步网络拍卖程序时，这些先决条件将有效的减少法院工作人员在拍品的前期资料制作的负担，同时吸引有条件的潜在客户的参与，配合网拍先天所具备的优势，更有利于实现涉讼标的物的变现。

第四、从社会效果角度出发，司法拍卖的改革还需兼顾考虑我国的拍卖行业的良性发展。我国的拍卖行业和司法拍卖是在同样不成熟的情况下在同一个时间段仓促实现共同发展的，这直接导致拍卖行业的发展与司法拍卖紧密的联系在了一起。在拍卖中如果适用“重庆模式”，由第三方产权交易所参与拍卖监督拍卖并从中抽取佣金，虽然从变现效果上能够实现一定的成绩，但此举也必将会进一步挤压拍卖行业原本就已经狭小的生存空间。而如果在法院系统全面推行网络司法拍卖，更是会给拍卖行业及相关从业人员带来严重冲击，引发一系列社会问题。因此，在现有状况下人民法院势必不便迅速的完全的收回司法拍卖的权力。

六、结语

公平源于公开，正义源于透明，虽然综合考虑委托拍卖和网络拍卖的利弊，笔者提出了一条过渡性的思路，但这毕竟只是一种制度性的策略考量，司法拍卖改革的实质绝不能仅仅停 留在技术和程序层面，还应更多关注各方利益之争的背后所体现出的实质问题，尤其是司法权力的公开和制约，只有真正的解决这一问题，司法拍卖改革才能走上正轨。