证人拒证权漫谈

在我国，法官审判的原则之一是“以事实为依据，以法律为准绳”，然而，对于已经发生过的案件事实，除非时光倒流，否则绝无法将其再现，如果要最大程度的查清当时的情形，那么，证据，就显得非常重要了。我们只有通过各种各样的证据，根据证据所反映的信息材料来进行逻辑推理，以此来作出比较合乎“事实”-仅仅是证据上的事实-的裁判。

作为诉讼过程中最重要的一个因素，对其进行法律的规范是很重要的，在法制发达的国家里面，大多有专门的证据的立法。在美国有《美国联邦证据规则》，而英国也有《民事证据法》。在我国，有关证据的法律规定散见于三大诉讼法中以及法院的司法解释，如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》等等。虽然美国的《联邦证据规则》也是由其联邦最高法院所颁布，当属司法解释，然而，美国的法院权限极大，并不像我国，作为准大陆法系国家，法院的权限很难和英美法系国家的法院相比。在我国，司法解释并不在狭义的“法律”之中，因此，制定一部总括性的证据法典显得很有必要。一部统一的证据法典可以统一各种类型的诉讼中的证据类型，避免出现不同的法律文件中的不同规定，有助于维护法律的权威性和尊严。

其实，在法学界，有关证据专门立法的主张由来已久。而且事实上，有关的立法活动也已经在进行中了。据报道，早在1999年7月，全国人大法工委委托中国人民大学法学院起草的《民事证据法》专家建议稿第一稿成文，至2003年1月已四易其稿，即将提交人大表决，相信在不久的将来，我国证据法领域立法的空白将被填补。在这次证据法的制定过程中，最引人注目的应当是其中规定的证人的拒证权。

证人的拒证权，从字面上就能看出来，就是指证人有拒绝对其所知道的案件事实作证的权利。这似乎和我国一贯的诉讼原则不相符合。因为在《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》中，都明确规定了证人有作证的义务。

不过，在我国历史上，证人的“拒证权”却是得到了很好的体现。我国证人的拒证权源于儒家学说的主张，称之为“亲亲得相首匿”原则。

“亲亲相隐”的雏形最早可以上溯周礼。所谓“亲亲、尊尊”乃是中国宗法制度的萌芽。发展到春秋战国时期，天子权力萎缩，诸侯坐大，以致“礼崩乐坏”，以孔子为代表的儒家学说继承周礼传统，提倡“亲亲”原则。在《论语？子路》中，孔子对“父攘羊，子证之”的案例（直躬父窃羊案）给予的否定态度奠定了亲亲相隐原则的理论基础。孔子曰：“吾党之直者异于是。父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”论语中孔子的这句话也成为了中国亲亲相隐制度的基石。汉代初期的儒法之争中，儒家的代表人物董仲舒得到汉武帝的支持，“罢黜百家，独尊儒术”。因此，在汉武帝之后的司法实践中逐步采用了儒家思想，将儒家经典作为裁判案件的理论依据，史称“春秋决狱”。汉宣帝四年下诏正式确定了“亲亲相隐”的司法原则，这是“亲亲相隐”原则的正式入律。

汉律对中国历代法律体制有着十分重要的影响，尤其表现在汉代儒家思想对中国历代法律体制的影响，儒家在政治上标榜以仁孝治天下，宁可为孝而屈法。正因如此，从汉朝起，代表“孝”的“亲亲相隐”原则开始了其长达两千多年的司法实践。到唐宋，“亲亲相隐”进一步扩展，推及同居亦可相隐，相应地在《唐律疏议？名例》卷六、《唐律疏义？断狱》卷二十九和宋刑统名例律第六卷中作出了规定。《大明律》虽然比唐律严苛，但是也有“同居亲属有罪得互相容隐”、“弟不证兄，妻不证夫，奴婢不证主”的法律原则。事实上，中国历代法律不但默许相隐而且鼓励相隐。从汉律起，儿子若向官府告发父亲的罪行，官府将以“不孝”罪，对儿子处以重刑。事实上，历朝历代法律规定强迫血亲相证犯罪也是犯罪。以《大清律例》为例，子告父，若所告不实，即父无子所告之罪行，子当处绞刑；若所告属实，即父确有子所告之罪行，子亦须受杖一百、徒三年之罚。妻告夫，或告翁姑（夫之双亲），同子告父之情况处理。举告属实仍处罚举告者，这种刑事政策，在世界范围里是非常罕见的，为中国独有。以告发者与被告发者之亲属关系远近来衡量处罚，即关系越远处罚越轻，关系越近处罚越重，这也是儒家“亲亲相隐”司法化的体现。

不过，亲属相隐原则的适用是有其例外情况的。由于亲属相隐的理论基础在于“孝”，而根据儒家理论，封建社会的最高利益自然是臣民对君主的“忠”，那么，当忠和孝发生冲突的时候，只有舍孝而取忠。因此，在“谋反”、“大逆”等罪中，亲属相隐的原则并不被采用。

中国古代的亲亲相隐的原则从某种程度上讲更应该属于一种强制性的要求，很难将其理解为一种“权利”，不过，从其表现上看，这应该算是一种特殊的拒证权。而且它在稳定家庭秩序，维护家庭共同利益上的作用也是不可低估的。

不只是中国古代，在国外也有有关拒证权的规定。

从我国台湾地区、日本、韩国以及法国、德国、意大利等国的刑法中都有“亲亲相隐”的类似规定。英美刑法中虽然没有“亲亲相隐”的规定，但英美证据法中却有“夫妻互隐”的特权规则。由此可见，特定人的拒证权是普遍存在的。

虽然，我们不能肯定地说，凡是存在的就是合理的。但是，一个普遍存在的东西-一个法律制度-而且运行良好的制度，无论如何也不能不引起我们的思考。

众所周知，我国目前没有一部法律是承认证人有拒证的权利的，相反地，大部分的法律都规定了所有证人都具有作证的义务。但是，在我国当前的诉讼实践中，证人不出庭作证、不作证的现象很普遍，尤其是在涉及黑社会性质的团伙犯罪中，要找一个愿意出庭作证的证人是非常的困难，这对于打击犯罪活动是非常不利的。法律的规定和事实情况的 极大不符，那么该法律的科学性和可执行性就很值得怀疑了。而从各个法制发达的国家的经验来看，规定某些特定类型的证人的拒证权是很有必要的。

当然，对享有拒证权的“特定主体”的界定必须是十分严格的。结合各家理论主张来看，拒证权的享有应仅限于配偶、直系血亲以及基于职业原因而知晓案件事实的人员，如律师、医生和神职人员等。之所以如此规定，具体理由在于配偶、直系血亲是基于家庭关系而组合起来的人群，我国历来家国一体，家和万事兴。强迫有直系亲属关系人员出庭作证，基于伦理道德方面的原因，势必使其心理产生重大的痛苦或逆反心理，对法律规定其作证义务产生反感，进而产生憎恨法律的情绪，不利于对法律的遵守和信仰，同时直系亲属之间相互指证，不利家庭和睦，最终诱发社会不稳定的因素增加，在我国，稳定应该是头等大事。不稳定的社会环境带来的后果是很惨重的，这是有血泪的教训的，如我国时期夫妻相互揭发给社会带来巨大灾难，至今想来，仍让人不寒而栗。而规定律师的拒证权主要是基于律师职业的特点。律师由于其工作性质的独特性，可以较其他人更了解案件的真实情况，如果律师可以就其工作原因而得知的事实作证的话，将会导致当事人对律师的不信任，进而对法律制度的权威和尊严产生强烈的怀疑，这对于律师职业而言是一个灾难，对于法律制度的发展更是一个致命的打击。因此，让律师享有拒证权可以建立其与当事人之间良好的信任关系，使得当事人由信任律师进而信任法律，这对建立法治社会是有益的。规定神职人员享有拒证权，主要是考虑我国是个多民族的国家，有不少民族是全民信教，能净化人们灵魂，使人们对社会不满地情绪得到缓解，能化解社会不稳定因素。

因此，结合我国当前的实践和他国的经验，建立特定证人的拒证权是十分必要的，希望在不久后出台的证据法可以在完善这一方面发挥其作用。