试论危险犯之危险

摘要：作为与实害犯相对应的犯罪，危险犯在刑法理论中占有重要的一席之地，并在实体规定上有不断增加的趋势。作为危险犯核心内容的危险是刑法理论中危险的一种，与以未遂犯为代表的实害犯的危险并不相同。危险犯的危险是危害行为所导致的违反常规的客观非常状态的属性，即可以依据客观预测很有可能不久即将发生的实害。本文在确定了危险犯危险的界定前提的基础上，分析了危险犯的基本内涵和特征，并指出了判定危险犯之危险的方法。

关键词：危险犯 危险 结果 状态

一、危险犯之危险界定前提

危险犯之危险的意义究竟如何，关键在于确定危险犯是何种意义上的犯罪形态,在这一前提下，才可以具体研究危险的意义，因而对与危险犯之危险的研究应首先从研究危险犯的意义人手。

(一)关于危险犯的各种观点以及相对应的危险犯性质

一般说来，危险犯是依据行为对犯罪客体的侵害或危险而作的划分，在这一点上，理论界观点基本是一致的，问题在于对危险犯的基本内涵的理解。关于什么是危险犯，理论界观点不一，概括起来，主要有以下几种观点。

第一种观点认为，危险犯是指行为人的行为仅对法益构成危险就可成立的犯罪。该种危险犯的主要特征是，以危险的存在作为犯罪成立的条件。

第二种观点认为，要给危险犯下定义，应从犯罪的处罚根据着手，主张危险犯就是把产生侵害法益的危险作为处罚根据的犯罪。有学者认为，犯罪依据其处罚根据的内容不同可以分为侵害犯和危险犯，把被保护的法益受到侵害作为处罚根据的犯罪叫做侵害犯，不是把发生侵害法益的现实作为处罚根据，而是把发生侵害的危险状态作为处罚根据的犯罪叫作危险犯。

第三种观点认为，危险犯是根据法律的规定，行为人以法定的危险方法实施了某些特定的犯罪或犯罪行为指向了特定的危险的犯罪对象，并对公共安全构成法定威胁的犯罪。

第四种观点认为：危险犯是指行为人实施行为足以造成危害结果发生的危险状态，严重结果尚未发生，即构成既遂的犯罪。

第五种观点认为：危险犯是指行为人实施的行为足以造成某种实害结果发生，但实害结果尚未发生，即构成既遂的犯罪。该观点的主要特征是强调危险犯与危险结果的必然联系。

(二)我国危险犯的应有性质

从以上对危险犯各种观点的分析来看，对危险犯的性质界定，主要有两类观点，一类是将其作为犯罪成立形态，一类是将其作为犯罪既遂形态。从理论研究的角度，两种观点都是有意义的。将危险犯作为犯罪既遂形态，就是在犯罪成立的基础上，对犯罪既遂这种应予处罚的常态行为进行划分所形成的犯罪形态，这样的犯罪形态是与行为犯、实害犯等犯罪形态相并列的犯罪形态，是在具体司法实务中要具体认定的犯罪形态。在本文中，是在犯罪既遂形态意义上使用危险犯的概念。

二、危险犯之危险的基本内涵和特征

（一）危险犯之危险的基本内涵

“危险概念是一个危险的概念。”这是因为危险概念具有多种含义。总的来说，危险包括“行为人的危险”与“行为（广义）的危险”。前者是指行为人的人身危险性；后者是指行为客观上对法益造成侵害的危险。显然，危险犯中的“危险”是指后一种意义上的危险，即侵害法益的可能性与盖然性。后一种危险又可分为“行为的危险”与“作为结果的危险”。行为的危险，是指行为本身所具有的导致侵害结果发生的可能性；作为结果的危险（危险结果），是指行为所造成的对法益的威胁状态。根据这样的划分，行为的危险，不属于结果；作为结果的危险，是行为所造成的一种可能侵害法益的状态，属于结果。

（二）危险的特征

1.危险的客观存在性

危害结果是危害行为对外在世界的一种改变，是一种客观事实情况，不以人的意志为转移而客观地存在着。

2.危险的法律规定性

危险犯是法益保护早期化衍生出来的，是为保护重大法益而设的，从刑法谦抑性角度考虑，危险犯应由法律明确规定，即危险犯具有法定性。

3.征表客体的被侵犯性

日本学者町野朔认为，刑法是以保护法益为目的的，所有的刑罚法规都具有各自的保护法益，因此，符合构成要件的行为，都是导致保护法益受到侵害或威胁的行为。

4.转化为实害结果的现实可能性

作为危险结果，它既不是表现危险的事实本身，也不是作为危险发展相对结局的实害结果，而是刑法所保护的社会关系在由正常状态向被改变状态发展的过程中所表现出来的一种非常规状态。

三、危险犯之危险的判断

相对实害结果而言，危险状态的有无及其程度的判断比较困难，在刑法理论上也是颇具争议的问题，在司法实务中则是相当棘手且至关重要的问题，但是危险状态的判断也并非不可能。在进行危险状态的判断时首先应当将该判断与对行为本身危险性的判断区别开，对行为危险性的判断是对行为属性的判断；而对危险犯危险的判断则是对结果的判断。关于如何判断危险，在理论界有不同观点，主要有以下几种：(1)一般危险说。认为危险犯处罚根据的危险，是一般的危险，并非特别的危险，即依行为一般的性质而判断一般的危险，而非行为的具体性质。 (2)主观危险说。即采用事前判断之立场，以行为时点、事先所认识的具体事实为基础来进行危险的判断。(3)客观危险说。该说采用事后判断之立场，以事后判明的行为事实、客体的性质为标准，判断有无危险发生。

在各种观点学说中，一般危险说主张的一般危险判断实则仅指危害行为本身的判断。构成要件的行为一经实施终了，即视为危险已经发生，而不论实际上危险是否存在。然而，危险都是具体的，这种以拟制的抽象危险来代替行为具备危险(状态)的具体分析，作为追究行为人危险犯责任的依据，并不符合罪责关系的基本原理。

客观危险说强调根据事后判明的行为及客体的性质判断危险的有无，显然也存在严重的缺陷：该观点主张事后判断危险是否存在，明显与行为本身的性质不一致。因为危险是依据某种预测，很有可能不久即将发生某种实际损害的一种违反常规的不正常状态，是一种造成实际损害的现实可能性，若仅根据已经发生的行为的具体情况判断，往往也与实际情况不符。若仅依事后判断危险是否存在，不仅违背了立法设立危险犯之目的，而且还会轻纵犯罪分之，不利于保护社会。

主观危险说采用事前判断的立场进行危险的判断，似乎有些道理，但仔细分析，却不尽然。该观点认为危险之判断虽然是处于事后立场的判断。对已实施的行为造成的危险(状态)的一种推测，但其实质仍是一种事先之判断，故“只有回溯于实行为时，为事后的预测”。然而，危险(状态)作为危害行为引起的一种客观现象，并不是一种推测，更不是一种事前的推测，而是一种事实的认定。

究竟应该如何判断危害行为是否造成了法定的危险状态呢?我们认为，只能根据具体案情，实事求是地分析行为中是否包含了引起某种实害结果的必然性和原因力；根据科学的判断标准、判断时点和判断方法来对危险犯之危险进行判断。由于实际损害是危险(状态)发展的必然趋势，而之所以未发生实际损害是因为插入了某种偶然因素，也就是说存在某种特殊情况改变了现实条件或出现了新的条件，阻断了危险(状态)的进一步发展。否则的话，实际损害结果必然发生无疑。因此，法定危险(状态)的确定必须认真考察行为时的具体情况，如行为实施的各种条件、行为实施的程度、侵犯对象的特点等综合判断，才能得出正确的结论。

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