“许霆案”再议

摘 要：五年前，许霆案二审从无期改判为五年有期徒刑。五年后许霆出狱，仍想为自己讨一个“说道”。许霆的不满透露出了民意与罪刑法定主义的冲突，本文以此为切入点，通过对该冲突成因的分析提出了几点建议，以期把该冲突降到最低直至消除。

关键词：罪刑法定主义；民意；冲突；建议

2013年10月25日上午，许霆状告广州银行、索要存折账户清单案在越秀区法院开庭。时隔五年，已刑满出狱的许霆又一次将自己推到舆论的风口浪尖。许霆能否翻案在此不议，笔者认为，纵观许霆案件的全过程，无不透露出罪刑法定原则与民意的冲突，分析如下――

本案中，许霆作为一个完全刑事责任能力人，在ATM机出现故障时产生非法占有财物的直接故意，获取了超出其存款的不属于其所有的财物，且该财物已脱离他人控制，明显属于盗窃既遂。根据我国《刑法》及最高院有关司法解释的规定，许霆前后所取数额合计17.5万，属于特别巨大。尽管我国目前对ATM机是否属于金融机构还不明确1，但无论从哪一个方面来讲，对许霆的量刑都应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

按照罪刑法定主义，一审判决并没有错误，但公众却普遍认为量刑过重，给二审带来了巨大的压力，关于二者的冲突，笔者认为有以下几个方面的原因。

一、部分法条规定滞后，适当性也有待商榷

如本案量刑情节――金融机构的认定，法律并未作出明确规定。随着科技快速发展，新型犯罪手法层出不穷，而立法滞后性却导致缺乏适用的法律，使得有罪难罚。于是为了惩罚恶行，维护公平，法官往往会类推解释或适用某些法条。但罪刑法定排斥类推解释，因此所作判决当然引起许多质疑。社会发展带来的不仅是物质改变，还有社会意识变化，上个世纪流氓罪的取消就是一个典型案例。如今我国公民已具备相当的法治和权利意识，并更多站在接近其社会角色的一方，如本案中的许霆一方。加之公众还会受国外类似案件2的影响。此外，社会发展还带来部分法条的适当性失衡，因此立法方面还需不断完善。

二、缺乏约束司法自由裁量的确定规则，一定程度上背离法治精神

一方面，司法实践中社会危害性、犯罪动机等量刑情节往往由法官自由发挥，存在双重评价3。本案的两次判决差异便是实例。司法人员的作用举足轻重，任何一个判决都关系着被裁判人的命运，更会影响社会价值导向。被迫在法律和公众之间摇摆的结果是，哪一方的压力更大，便屈从于哪一方，并以此作为定罪量刑的底气和勇气来源4。另一方面，被裁判人基于司法人员在自由裁量中的重要作用，就会钻其中的空子，引发司法腐败和不公。这些都会引发罪刑法定与民意的冲突。

三、情理与法理冲突的情况下，部分媒体的不正当导向

这点在本案中的体现尤其明显。从情理角度来说，任何人都有贪念即每个人心中都住着一个许霆，所以公众认为许霆行为只是一时糊涂，没有期待可能性，法律不应当强人所难。部分媒体便为迎合公众需求，主观报道，激化法理与情理矛盾，增加司法裁判压力。此外，媒体的过分参与本身往往就破坏了法律，譬如全民围观半年之久的“李某某案”。未成年人案件属法定不公开审理案件，立法目的是要保护未成年人权益。而部分媒体不时报导各种未经证实情节，大肆公开未成年人信息，还把不公开审理的庭审现场围个水泄不通，这些行为，让罪刑法定显得如此苍白，不仅没有起到媒体的舆论监督作用，还带来了更多的恶果。

基于上述几点原因的分析，笔者建议从以下几个方面进行改善

四、不断完善法律条文是解决冲突的首要前提

首先，刑法条文的制定应该预先规制，及时更新。尽管我国已进行了数十次修改和补充，但实践证明目前的更新修改仍相对滞后。因此建议立法者注重研究预先规制并及时更新，把问题扼杀在萌芽阶段。其次，法条一要避免模糊笼统说辞，通俗易懂；二要依据国情民意，借鉴国外先进立法，增强法条的适当性。诚然，法律不可能做到完全网罗和预见各种情况，因此还需要保留一定弹性，便于随时修改和操作。

五、适当限制法官的自由裁量权，制定相应的量刑标准是是解决冲突的必要措施

法官自由裁量权本就与法共存，在审判案件的过程中不可能不运用自由裁量权。然而，自由裁量权的运用必须以法律为依据。因此，对于自由裁量权限制的重要举措便是制定明确具体的法律依据。鉴于量刑方面法官自由裁量权过大，《刑法》应当制定相应的量刑标准，缩小法定刑幅度，防止同案不同判的后果出现，从而减轻民意与罪刑法定的冲突。

六、司法过程透明公开，发挥媒体正当作用，合理利用政府行为是缓解民意与罪刑法定冲突的有效手段

公众对于案件的关注往往来自媒体报道，而司法系统却总是在民意积累到一定程度时才会出来进行和澄清。因此既能尊重公众知情权，又能传达正确信息的方法无外乎司法系统及时对案件进行公布，做到公开透明，当然也要注意不宜公开案件的处理。其次，有关部门要规制媒体行为，引导其既要客观报导又要敢于揭露司法中的违法不当行为，发挥媒体的社会监督功能。最后，法律作为维护社会秩序的最后一道屏障，严格执行是必要的，从长远考虑也是真正公平正义的。如何在极端案例5的情况下既维护法律权威，又能照顾民意？笔者认为必要时可以利用政府赦免行为，让司法者摆脱民意的压力，公正执法。

许霆案已过去五年，但其代表的罪刑法定主义与民意的冲突却还在继续，笔者认为，对该案的再议不仅是对二者冲突的简单思考，更是探求如何解决这种冲突，让罪刑法定主义真正深入人心。对此，法律工作者还任重而道远。

参考文献：

[1]陈兴良：《本体刑法学》[M].北京商务印书馆，2003年，第87页。

[2]赵廷光：《论量刑精确制导》[J].现代法学，2008年4月，第89页。

[3]于志刚：《罪刑法定原则认识发展中的博弈》[J].法学，2010年，第15页。

注释：

根据中国人民银行制定的《金融机构反洗钱规定》认定，“金融机构”包括：“（一）商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社、邮政储汇机构、政策性银行；（二）证券公司、期货经纪公司、基金管理公司；（三）保险公司、保险资产管理公司；（四）信托投资公司、金融资产管理公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司；（五）中国人民银行确定并公布的其他金融机构。

据英国报道，英国一台ATM机日前发生故障，顾客取款时会吐出双倍数额的现金。此消息不胫而走之后，很多人赶来提款。故障持续两个多小时，200多名顾客取走现金。事后银行称错在自己，顾客不必为银行工作失误负责，不用归还多余的钱。（2012年5月21日《大河报》）

即把定罪事实再次作为量刑情节进行评价。

于志刚. 罪刑法定原则认识发展中的博弈[J].法学，2010，（ 1） ： 15 -21。

此处所说极端案例出于《洞穴奇案》，[美]彼得・萨博著，陈福勇、张世泰译。作者延续著名法律学者富勒创造的一个极端案例，即五名洞穴探险者被困于洞穴之中，并得知短期内无法获救。为维生以待救援，约定以掷骰子方式选出一名牺牲者，让另外四人杀死后吃掉他的血肉。而提出建议者在投掷前却撤回同意，但另外四人仍然进行投掷并正好选中该建议者，于是将他杀死并吃掉，最终获救却被以杀人罪。然后又虚构了五十年后可能翻案的情景，并且加入九大法官对此案的判决意见。