论专有技术出资的法律问题

作者简介：蒋辉宇（1979），男，湖南安化人，经济法硕士，安徽财经大学农村经济社会发展研究院助理研究员，主要研究方向为企业与公司法。

摘 要：专有技术是一种特殊的无形资产，由于其固有的秘密性和高风险性，在其作为资本出资入股从而成为成立生产经营组织的物质基础时，它的担保、价值确定、风险承担以及后续开发成果的归属，以及不同企业组织形态对其的选择有其特殊性。《公司法》和其他相关企业立法应当对专有技术作为资本出资时所产生的法律问题进行特别规定。

关键词：专有技术；秘密性；高风险性；后续开发成果；有限合伙

我国现行《公司法》和相关企业立法均允许出资人以专有技术作价出资。由于专有技术相对于其他资本的特有性质，从而不可避免地决定了其作为资本被运用于生产经营组织时将产生一系列特殊的法律问题。

一、专有技术的界定

专有技术一词来源于英文“know-how”，直译为中文的意思是“知道怎么干”。对于“know-how”的定义，不同的国家有不同的界定。在美国，“know-how”与“trade-secret”是同义语，在英国这两个词有一定的区别；德国学者认为“know-how”是未受法律保护的发明成果、制造方法、设计及其技术成果。由于对“know-how”的含义理解不同，我国对其翻译也不相同，有“技术秘密”、“技术诀窍”、“商业秘密”、“工商秘密”、“专有技术”、“非专利技术”等表述，还有的学者认为，以上各种译法都不能准确地表述“know-how”的确切含义，也不能与“know-how”的原有含义吻合，应该直接用“know-now”来表述这个概念，但大多数学者认为使用“专有技术”这一概念是较为合理的。

在我国理论界，长期以来对于专有技术的界定是较为模糊的。其主要原因在于没有准确界定专有技术与非专利技术之间的界限。其实，二者之间是存在细微差异的。专有技术又称技术秘密，是指不为公众知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息，是商业秘密的组成部分。根据我国《技术引进合同管理条例》及其《实施细则》的规定，专有技术是指未予以公开的、未取得工业产权法律保护的制造某种产品或者应用某项工艺以及产品设计、工艺流程、配方、质量控制和管理等方面的技术知识。非专利技术，简而言之，即为专利技术之外的一切技术，特指未申请专利或未被授予专利权或专利法不予保护的（违公共利益和公共道德的除外）所有技术成果。从以上定义可见，非专利技术之外延是大于专有技术的。非专利技术包含已公开的非专利技术和未公开的非专利技术两部分。未公开的非专利技术一般即指专有技术。而已公开的非专利技术即普通技术，是指已为公众所知悉或不必作过多花费即可获得和掌握的技术成果。这类技术成果本身是具有使用价值的，但由于其在一定意义上已成为公共知识而丧失了稀缺性，从而在出资这一特定事项上也就丧失了其作为资本的资格。因此，在其作为一种资本出资入股从而成为成立生产经营组织的物质基础时，专有技术只能是非专利技术中未公开的、处于秘密状态的、能投于产业应用且能产生积极价值的技术信息。

二、专有技术的法律特性

关于专有技术的特征，学者的看法是极不统一的。有学者认为专有技术具有秘密性、财产性、专有性三种特性(王玉杰，1996)，也有学者认为专有技术具有秘密性、新颖性、实用性和价值性四种特性（张玉瑞，1999），还有学者认为专有技术应具有秘密性、保密性、价值性、合法性、风险性、无期限性和可复制性等七种特性（吕鹤云 等，2000）。我们认为，以上学者所总结的专有技术的特征有些是其他无形资产也具有的，因而缺乏相应的代表性。

专有技术作为一种特殊的无形资产其特殊性应主要表现在以下两个方面：

（1）秘密性。专有技术的秘密性包括客观秘密性和主观秘密性两方面。客观秘密性是指某种专有技术在实际上具备不被公众所知悉的状态或者公众具有认为如果不采取非法手段而以合法手段获取该专有技术是困难或昂贵的这样一种心理（张玉瑞，1999）。主观秘密性是指专有技术的权利人应在主观上有保密之意识并对专有技术在行动上采取了合理适当的保密措施。

（2）高风险性。相对于其他无形资产来说，专有技术具有较高的风险性，在实践中其所遭受的风险主要有两类：一类是非法性风险。非法性风险主要是由于专有技术权利人以外的其他人以非法手段通过各种渠道获取专有技术而产生的风险。另一类是合法性风险。合法性风险是由专有技术权的自然权利属性决定的。专有技术权在本质上属于自然权利的范畴，其取得与存在皆依自然事实之产生、变化为前提，不受法律的特殊保护。因此，专有技术权利人对专有技术所拥有的专有权不具有绝对的排他性，对于他人通过独立开发、委托或合作开发，或通过合同的形式从其他合法权利人处受让，或通过反向工程和情报分析等合法手段获取同样的专有技术的情形，该专有技术权利人无权予以禁止。同时，以上通过合法手段获取相同专有技术之人也可以其所获得的专有技术向专利技术主管机关申请专利权，如果其获得专利权，按《专利法》的规定，原专有技术权利人或者只能在其原使用范围内使用该专有技术，或者根本就没有再使用权（国家知识产权局法条司，2001）。以上所述情况都构成了专有技术的合法性风险。专有技术的合法性风险是其区别于其他无形资产的重要特征。因为相对于其他无形资产来说，合法性风险由于其合法性，一般情况下其权利人对由其所产生的损害是无法通过其他救济手段挽回损失的。因此，专有技术在被作为一种资本使用时相对于其他无形资产而言具有较大的价值不确定性，所以具有高风险性。

三、专有技术出资的担保

专有技术出资的担保是指专有技术出资人对其投资入股的专有技术所作的特殊保证，它包括技术担保和权利担保。

专有技术的技术担保又包括状态担保和功效担保两部分。其中，状态担保是指出资人应当保证所出资的专有技术在出资前一直处于不为公众所知悉的绝对秘密或仅在一定范围内被人知悉的相对秘密状态。这一担保是待成立的公司或企业的其他出资人接受该专有技术出资的前提。功效担保是指出资人应当保证所出资的专有技术具有应有的使用价值，能够产生投资各方所期待的价值效果。专有技术的权利担保是指专有技术出资人应当担保第三人不能就作为出资的专有技术基于共有权、独占或排他性的使用权或者法定的专有权（例如专利权）向待成立的公司或企业主张任何权利。

由于专有技术的高风险性和秘密性，与其他无形资产，尤其是专利技术相比，专有技术出资的担保在制度设计上也有其特殊性。从技术担保来看，专有技术的高风险性，尤其是其合法性风险往往使专有技术的价值处于极不稳定的状态，出资人对专有技术的状态担保就其实质来说是一种程度不高的可能性担保，这种秘密状态不确定性的直接后果将导致专有技术作为公司或企业凭借其获得超额垄断利润所应具备的功效有所减弱，其功效担保也受到了影响。从权利担保来说，专有技术的权利归属状态不可能像其他无形资产，尤其是专利技术、商标专有权那样可以在特定的公共机构进行查询，出资人对于专有技术的权利担保是一种可信度不确定的信用担保，一旦因此出现纠纷，则待成立的公司或企业以及其他出资人将遭受的损失是无法估量的。因此，基于以上原因，我们认为出资人对专有技术的出资不能仅停留在程度不高的可能性和信用担保上，应当由本人或第三人根据专有技术出资作价的价值额的一定比例以货币或实物的形式进行担保，以此弥补专有技术秘密状态和权利归属的不确定性。

四、专有技术出资的价值确定

确定待出资的专有技术的价值是专有技术出资的必经程序，是认定出资人或股东权利的依据。专有技术由于属于无形资产的范畴，因而对其价值的确定必须进行评估以对其价值予以量化。目前，我国法律所规定的有关无形资产的评估方法主要有现行市价法、重置成本法和收益现值法。然而无论采取何种方法，我们认为，对于专有技术价值的确定而言，其最终的评估值主要是建立在以下三种基础价值之上的：（1）开发价值，是指专有技术权利人研究开发该技术成果所投入的人力、物力、财力的总和；（2）维护价值，也称为维护成本，特指专有技术权利人为维护专有技术的秘密状态而采取保密措施所支出的费用；（3）预期收益价值，是指专有技术在未来投入使用时所能够产生的收益价值。

同时，基于专有技术的特殊性，在对专有技术进行评估时，有必要考虑可能影响专有技术评估价值的以下几个因素：（1）专有技术的相对秘密性。由专有技术的合法风险性可知，专有技术的秘密性不是绝对的，而是相对的，不是任何人都不知道。这决定了其自身价值的垄断程度。专有技术知悉和使用的人越多，其可预期的超额垄断价值就越少，甚至有出现较大贬值的风险。因此，专有技术的相对秘密性是评估其价值时应特别考虑的一个因素（李玉香，2002）。（2）专有技术的先进性程度。专有技术的先进性程度是与该专有技术的垄断年限紧密相连的。一项专有技术的先进性程度越高，则其在秘密状态下被新的技术发展所替代的期限就越长，其权利人对该技术的垄断期限相应地也就越长，其价值也就越高。因此，在对专有技术进行价值评估时也应当考虑其先进性程度。

五、专有技术出资的风险承担

专有技术由于其特殊属性，在其作为一种资本使用时存在着较多的风险，具体包括技术突然贬值风险、被公开风险、高作价风险等（李春林，1999），有时甚至包括专利侵权风险。因此，在实践中，这些风险应由谁来承担以及如何承担等问题则成了专有技术出资过程中必须予以解决的法律问题。

依传统合同法理论，标的物的风险承担是指买卖合同依法成立后，尚未履行前，标的物因不可归责于当事人双方的原因而发生毁损、灭失时，应由谁来承担该风险的问题（徐杰、赵景文，2000）。对于买卖合同的风险负担有两种不同的观点和立法体例：一是认为标的物风险随所有权的转移而转移，即谁是所有权人就由谁承担标的物的毁损灭失风险，《法国民法典》采用此立法原则；二是认为标的物风险随标的物的交付而转移，即交付前风险由卖方负担，交付后风险由买方负担，《德国民法典》采用此原则。我国合同法立法采用的是标的物交付风险转移原则。

然而，无论采取何种风险负担原则，专有技术出资毕竟是一种特殊的现物出资方式，而且投资关系并不完全等同于合同关系，因此，传统风险负担理论并不能完全适用于专有技术出资。

首先，按照传统风险负担理论，由于不可归责于债务人的事由而使标的物毁损、减值，以至无法给付时，即可免除债务人的给付义务，债权人亦无须对待给付。相对于专有技术出资来说，即出资人不必再承担交付专有技术的义务，待成立的公司或企业亦无对待给付股份之义务。这一理论对于一般合同关系而言有其合理性，对于专有技术出资而言，则有其不妥当之处。因为，专有技术出资人出资义务的免除，一方面会构成对信赖公司或企业章程的股份认购人或债权人信赖的出卖（志村治美，2001）；另一方面，也客观上导致了公司或企业资本的减少，从而违反了公司或法人型企业的资本充实原则。同时，由于在一般情况下专有技术出资对公司或企业之成立和存续具有至关重要性，一项专有技术的出资不能很有可能导致公司或企业的设立失败，对社会公共利益将产生重大影响。因此，针对以上情况，我们认为在专有技术交付前的风险承担上可作如下制度设计：（1）遭受价值损失的专有技术如仍具有一定价值且能够出资时，专有技术权利人应当继续履行出资，且承担相应的资本填充义务；（2）专有技术如因风险损失而无必要再出资且对公司或企业设立影响不大时，原技术出资人应当承担提供相对等价的资金以保障公司或企业章程所约定的资本额不变的责任，或者按照现行《公司法》第二十八条第二款的规定，直接向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任；（3）专有技术如因遭受风险丧失价值而无出资之必要且由此导致公司或企业设立无必要即设立失败时，专有技术权利人应当与其他出资人按责任大小共同承担公司或企业设立失败的相应责任。

其次，按照传统风险负担理论，当专有技术权利人将该技术交付于待成立之公司或企业后，交付后的所有风险都应当由该公司或企业来承担。在此，这一理论与现实之间的矛盾再一次凸显。因为相对于其他资本，诸如货币、实物、商标、专利技术来说，专有技术作为资本具有比它们更高的风险，特别是其合法性风险是无法进行补救的。因此，接受专有技术投资入股的公司或企业其资本经常处于不稳定状态，公司或企业的资本充实性经常受到威胁。有鉴于此，从公司或法人型企业资本充实和维护其他出资人利益的角度出发，专有技术出资人应当对技术交付后因该专有技术所产生的风险承担相应的责任，但这种责任不是无期限的。对此，有些国家的立法做出了有益的探索，他们将专有技术出资人在标的物交付后的风险承担责任限定在一个合理的期限内。我国《深圳经济特区技术成果入股管理办法》对此也进行了有益尝试，该《管理办法》第三十三条规定：专有技术成果入股一年后，其使用价值减少或丧失的，相应股份不受影响。言外之意即为：出资人对出资后一年之内专有技术使用价值减少或者丧失的情况是要承担责任的。

六、专有技术出资后相关技术后续开发成果的归属及使用

专有技术的后续开发（Followupimprovement）是指在某专有技术基础上对原有技术作了具有实质性特点和进步的改进。关于后续开发技术成果的归属问题，我国《合同法》第三百五十四条规定：当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或约定不明的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定时，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。这一规定在理论与实践中已被作为处理后续开发技术成果归属与使用问题的一项原则性。应当肯定的是，该规定中优先尊重当事人在技术转让合同中对后续开发改进技术成果归属与使用的约定在专有技术后续开发改进成果的归属与使用问题上是同样可以适用的，但在各出资人对专有技术后续开发改进成果的归属与使用未作约定或约定不明时笼统地将后续开发改进成果归属于开发改进方是值得探讨的。

我们认为，专有技术后续开发改进技术成果的归属与使用应当按照技术出资方与受让方在出资关系中的不同角色或身份来进行确定。

首先，当专有技术的后续开发改进方是受让该技术的公司或企业时，则应根据该公司或企业对专有技术所享有的权利属性来分析后续开发改进技术成果的归属与使用。（1）如果出资合同约定以专有技术的所有权出资，则该公司或企业不但对该专有技术享有完全的所有权，同时也对该技术之后续开发改进成果享有完整的所有权，原出资人不享有任何权利。（2）如果出资合同约定以专有技术的使用权出资时，则受让该技术的公司或企业对该专有技术只享有使用权，但依传统法理，由于其为专有技术的后续开发改进方，因此对后续开发改进技术成果享有所有权。既然享有所有权，就应该可以使用。但此处的所有权又不是一般的完整的所有权，是有一定限制的，因为此处的后续开发改进技术成果是在原专有技术成果的基础上取得的，而后续开发成果所有人对原专有技术又不享有所有权。因此，在许可使用出资协议所约定的期限内该公司或企业使用后续改进技术并不侵犯原专有技术出资人的任何权利，但在该协议所约定的期限之后再继续使用该后续开发改进技术成果，则必然会侵犯原专有技术出资人的相关权利。在这种情况下，如果原专有技术出资人同意该公司或企业继续使用原专有技术则一般不会出现纠纷，而在其不同意的情况下，由于专有技术的后续改进技术成果与原专有技术具有一定的技术承接性，因此，后续开发改进之公司或企业可以比照《专利法》第五十条有关从属专利的规定向有关部门申请实施前一专有技术的强制许可（刘洪，2000）。

其次，当专有技术后续开发改进成果人为原非专利出资人时，也应根据该出资人在该公司或企业中的具体身份来分析后续开发改进技术成果的归属和使用。（1）如果原专有技术出资人在作为出资人时同时是该公司或企业之雇员，且专有技术的后续开发改进技术成果属于其职务性开发和改进时，按照传统法理，该后续开发改进技术成果的权利人为受让该技术的公司或企业。此时，该后续开发改进技术成果的归属和使用应以该公司或企业对原专有技术拥有权利的属性的不同依照前述方法来确定。（2）如果专有技术出资人为该公司或企业之雇员，但该专有技术的开发改进不属于其职务性成果时，或者该出资人不是公司或企业的雇员，而仅为该公司或企业的股东或出资人时，该出资人对后续开发改进技术成果享有所有权。此时，考虑到专有技术的秘密性，受让原专有技术的公司或企业应当且有必要获得该后续改进开发技术成果的所有权或使用权。对此，该公司或企业可以通过与原出资人达成新的有关后续开发改进技术成果的所有权或使用权的出资协议，通过增加原出资人的出资资本额来解决此问题。

七、专有技术出资与企业组织形态的法律选择

由于专有技术的秘密性和高风险性而使得出资人之间的信用关系及其程度成为维持企业存在和保障专有技术顺利转化为生产力的重要因素，因而具有专有技术资本的企业特别是处于初级发展阶段的企业不可避免地带有浓重的人合性，这种人合性主要是由以下几个原因决定的：（1）企业为了维护专有技术的秘密性首要地就是要保证专有技术出资人与其他出资人之间的良好信用关系，保证各出资人不得随意转让出资，不得随意退出出资关系。如若不能，则公司或企业必须与出资人特别是专有技术出资人达成保守技术秘密的协议，但这会加重企业的谈判成本，特别是秘密状态的维护成本。（2）专有技术在其投产、使用、创利过程中必然涉及到诸如人员培训、技术指导和技术改进等问题，且这些问题在专有技术使用过程中具有一定的持续性，在这种情况下，专有技术出资人作为该技术的研发人对于企业的存续和发展具有重要作用。在实践中，专有技术出资人通常兼有企业的出资人和雇员两种身份。

在各种企业法律形态中，独资企业虽然不能谈及人合性问题，但由于独资企业之业主对企业之事务具有绝对的控制与支配权，其他企业形态的人合性在这种企业形态中变成了人的信用的集中性，这种绝对的控制与支配权有利于业主有效地维护专有技术的秘密状态，并能最大程度地减少专有技术的非法风险。因此，单从维护专有技术的秘密性和防范风险角度来看，独资企业是专有技术出资所能采取的最好的企业组织形式。

与独资企业相比，合伙企业在利用专有技术资本上更具优势。合伙企业是典型的人合型企业，一般分为普通合伙企业和有限合伙企业两种形式。普通合伙企业在众多方面具有与独资企业相同的法律特性，但由于普通合伙企业的出资人为两人或两人以上，因而这种企业组织形式有利于弥补独资企业资本筹集困难和风险承担过于集中的缺点。一般地，有限合伙企业更有利于专有技术的投资。由于这种企业组织形态在使用技术资本中贯穿着“非技术出资人出资不管事承担有限责任，技术出资人出资又管事承担无限责任”的原则，专有技术作为一种资本与有限合伙企业作为一种企业组织形态的结合将产生以下两方面的独有价值：一方面，由于其他出资人出资不“管事”，技术出资人出资又“管事”，专有技术出资人对于专有技术实质上享有完全或相对完全的支配和控制权，这种支配权和控制权一点也不亚于专有技术运用于独资企业所产生的功效；另一方面，由于其他出资人对企业之债务承担有限责任，技术出资人承担无限责任，这种责任体系的架构有利于弥补专有技术资本的高风险性所带来的价值不确定性，从而起到了平衡专有技术出资人与其他出资人之间权利、义务关系的作用。因而，我们可以说有限合伙企业在企业事权上的“管事”与“不管事”的明确划分和在出资人责任形态上的“有限责任”与“无限责任”的区别对待，恰如其分地适合和弥补了专有技术资本的秘密性和高风险性，专有技术作为特殊资本与有限合伙企业的灵活组织形式的结合使得有限合伙企业在实践中成为了专有技术投资的最重要的企业组织形式之一。

对于有限责任公司，由于股东对其股份的转让受到严格限制，且其股份的筹集具有较大的封闭性，因而可以说其是具有一定程度的人合性的。依传统公司法理论，专有技术出资利用有限责任公司形式相对于独资企业和合伙企业的最大不同之处在于有限责任公司是一个独立的法人组织且其出资人包括专有技术出资人对公司之债务仅以其所出资之额度为限承担有限责任，而这种有限责任相对于专有技术的高风险性来说是与技术出资人的责任形式不相匹配的。因而在实践中，专有技术出资人在出资时除以技术出资外，还须交纳一定的担保金，以对专有技术的各种风险承担有限担保责任。

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