论我国反垄断法中竞争政策与产业政策的协调

一般认为产业政策是政府为了实现一定的经济和社会目标而对产业的形成和发展进行干预的各种政策的总和。竞争政策主要指，通过自由竞争实现企业的规模、企业行为、资源分配等方面的调整，以促进资源在产业内自由、合理配置。因此，在现代西方经济政策意义上，竞争政策被视为自由竞争政策的同义语。由于反垄断法以限制和禁止的方式对经济关系进行调整，其必然涉及竞争行业与非竞争行业的划分，即竞争政策与产业政策的协调问题。

一、反垄断法中的竞争政策和产业政策分歧与协调

经济危机和战争环境催生了反垄断法，在这些特殊的经济环境下，政府为使经济运行服务于特殊任务的需要，运用干预手段比经济自发运行更有效果。在初始的干预政策中，涉及的产业范围十分广泛，如实行农业调整、银行拯救、重要物资的管制等。管制政策有两种目的不同的政策形式：经济管制和社会管制。经济管制是针对产品的价格、产品的种类、加入或退出的条件或某个行业服务标准的控制。经济管制的主要原因是国家防范经济危机或应对战争的需要；社会管制起源于社会团体的集体利益需要，如劳动者运动、消费者运动、环境保护运动等。国家通过改革既有的措施，对之实行社会性保护。

因此，竞争立法最初来源于经济管制中的价格管制政策。价格在资本主义由自由经济向垄断经济过渡过程中扮演了双重角色：市场自发平衡的调节手段及打破市场自发平衡获取垄断利润的工具。那么，特殊时期的价格管制也具有双重性质，防止某个经济主体或经济联合体掠夺定价和回复价格的市场信号的功能。例如美国1887年成立的州际商业委员会，为避免价格战发挥了非常显著的作用；法国1945年颁布的有关价格的1483号条例，始终承载着价格管理和竞争管理的双重职能。

竞争立法之所以最初表现为价格管制，是因为价格是经济危机爆发的直接导火索，是稳定经济秩序的杠杆。同时，对于企业来说，价格是连接生产和消费的通道，是企业间利益平衡的标尺。如果不存在外部因素，垄断企业将充当市场价格的制定者而不是价格的接受者角色。垄断价格是市场价格运动的必然结果，把一部分消费者剩余转化为生产者剩余，进而扭曲分配效率，因而管制价格成了政府调节经济的必然。

成熟的竞争立法很好地给竞争政策和产业政策以适当的定位。竞争政策关注微观经济环节的目标，而微观经济与宏观经济不可能相互脱离，作为微观经济政策的竞争政策服务于国家宏观经济政策和协调微观经济的运行，它为宏观经济政策提供的法律手段。

对产业采取管制还是放任政策，与一国的经济发展程度分不开。完全采取产业政策而放弃竞争政策或者相反都不切合实际。而在承认产业政策和竞争政策的情况下，发达国家和发展中国家在产业政策和竞争政策的运用上存在着一定的分歧。在经济全球化下，发达国家更希望并通过一定的方式迫使发展中国家执行竞争政策优先的产业政策。而发展中国家从发展民族经济的角度出发一般执行产业政策优先的竞争政策。20世纪80年代初期，美国福利经济学家鲍莫尔提出了可竞争的市场理论(Theoryof Contestable Markets)，被一些西方经济学家奉为竞争政策的标准。可竞争的市场理论所表述的市场条件是：(1)企业进入和退出市场(产业)是完全自由的，相对于现有企业，潜在进入者在市场技术、产品质量、成本等方面不存在劣势；(2)潜在进入者能够根据现有企业的价格水平评价进入市场的盈利性；(3)潜在进入者能够采取“打了就跑”(hit and run)的策略，甚至一个短暂的赢利机会都会吸引潜在进入者进入市场参与竞争；而在价格下降到无利可图时它们会带着已获得的利润离开市场。即它们具有快速进出市场的能力，更重要的是，它们在撤出市场时并不存在沉淀成本。尽管对可竞争的市场理论存在诸多争议， 西方一些主流经济学派仍然将其作为现实目标，并力争将这种思想消融在竞争政策中。事实上，这一竞争政策是排斥国家干预，即排斥产业政策的。

反垄断法涉及的竞争政策与产业政策的协调，主要体现在法律对产业和行业的划分及采取的措施上，反垄断法所划分的行业通常有：竞争性行业、特许垄断行业和自然垄断行业。通过划定自然垄断的范围为竞争行业提供效率竞争的基础；通过特许垄断防止竞争的高风险。自然垄断和特许垄断的范围大小和竞争行业的范围大小成反比例关系。因此，反垄断法执行产业结构政策的方式是进入管制，包括禁止竞争的进入壁垒和保护自然垄断。进一步而言，两类行业在反垄断法中被定位于“反垄断法适用除外”、“卡特尔豁免”等。产业组织政策在反垄断法中的体现，是对企业合并的控制，它涉及到推动规模经济和抑制滥用规模经济的关系，其中关键的因素是市场观的确立。

历史上，着眼于国内中小企业生存环境的产业组织政策，反垄断立法和执法曾导向结构主义。现代经济条件下，提高企业国际竞争能力是产业组织政策核心，反垄断法开始支持大型企业的发展，鼓励企业的兼并。反垄断法对企业合并的调整工具便体现出灵活性。对同一个市场而言，允许合并指标的不同体现的产业政策就不一样。一般来说，指标越高，越趋向于竞争政策；指标越低，越趋向产业政策。

发达国家希望发展中国家更多地开放市场，希望发展中国家在企业规模上执行竞争政策，以使本国企业能顺利进入发展中国家的市场。因此，发展中国家在开放中需要协调好产业组织政策与竞争政策的关系。尤其对缺少或压缩了经济发展阶段的发展中国家，由于市场要素不完善，开放中的风险时时存在，企业合并中需充分考虑到经济安全和经济。

二、反垄断法对产业的特殊调整

反垄断法对产业的特殊调整主要体现在以下三个方面：

首先，经济规模的控制。经济学上，在规模经济较为显著的产业中，出现过剩进入以及具有劣等成本条件的企业虽然也能进行生产，但个别企业的产量较小，由此难以利用规模的经济性，通过企业合并(我国反垄断法条文使用的是“集中”)壮大了经济规模，也是实现规模经济的一种合理的选择，并为规模经济提供基础条件。集中后企业的成本条件优于集中前的企业，此时，企业集中减少了企业数目，但福利水平得到了改善。企业集中是资本积累规律作用的结果。企业集中虽然不是开发技术的充分条件，但为开发技术提供了基本物质条件，因为企业集中则承担风险的能力增大。西方大企业不依赖企业集中而自我创新提高竞争力的事例凤毛麟角。经济学上的“马歇尔困境”首先肯定经济规模，至于经济规模之上的垄断“困境”需要结合市场和企业的主要活动范围来考察。现代经济条件下，马歇尔所谓的“困境”虽没有完全消失，但市场的拓展使“困境”在很大程度上解困了。经济全球化使越来越多国家的法律有意放任企业集中，尤其是新加入全球竞争行列的发展中国家，因为它们的企业相对弱小。已有数据显示④，我

国企业创新和企业规模是正相关关系。所以，进一步推进大公司战略，增强中国产业集群竞争力和自主创新能力是我国竞争行业的企业面临的紧迫任务。在共同完成这一任务中诸法律中，反垄断法通过科学地划定垄断与非垄断的分界线，引导并警示企业集中。

其次，产品(包括服务)标准的创新。保护生态环境和自然环境，追求可持续发展已经成为我国经济发展的战略目标。严格并不断升级的产业标准会促进厂商提高产品或服务的竞争力。美国人长期关注污染防治工作，使得美国在污染防治设备和服务方面的出口竞争力很强。历史上，当德国、瑞典、丹麦等国的一些产业如化工等在环境质量方面超越美国时，它们的企业在该领域的国际市场竞争优势明显显现。一个国家的产业规范不能合理调节经济结构时，这类产业规范就会伤害产业的竞争优势。原因是它们会延缓创新速度，或引导本国企业走向错误的创新发展方向。而一味地根据本国特色制定足以保障本国产业的产业规格，也将使得产业只能在国内享有竞争优势。企业创新建立在开放式的标准之上，鼓励企业创新标准和进行标准认证。国外企业不断推陈出新的标准和标准化，合法化地限制了我国企业的市场准入乃至在国外相关市场竞争机会，国内企业标准化建设相对落后，无法适应和跟上国际标准化趋势，这种落后的被动局面已经显现出来。我国一些产品没有建立标准体系，出口屡屡受到外国的抵制。例如，我国农业生产标准长期不健全，影响了农业生产的规范化，阻碍了农业生产与国际接轨。另外，我国已有的产品标准许多还停留在国内标准基础上。不吸纳相应的国际标准，产品市场只能依托国内市场，在同类外国产品纷纷进入的情况下，低标准产品注定要淡出市场。再有，已有的标准实行国家统一分级对口管理，标准单一，标准化的目标全部集中于安全和公众健康上，完善的标准化目标应包括安全、公众健康基本目标和创新引导目标上。为此，有人提出，变革我国当前标准化管理体制，从由国家主导转向行业协会主导。这一建议中的合理性在于关注到了建立竞争性的多元标准体制，“如果在一项产品上的标准是多元的，而且标准的制定及认证优势开放性的，那么这一的标准便可容纳各种各样的产品，从而降低了标准对革新的阻碍作用。”竞争和创新要求标准化法有更加开放的性格，仅仅满足于“合格”的产品必将被以创新为竞争特征的全球化市场淘汰。

适于开放标准的要求，标准化法与反垄断法之依赖关系便产生了。多元标准制度同其他任何制度一样，其两面性同时存在。控制弊端发挥优势是制度产生和制度维持的基本前提。反垄断法可以防止多元化标准滥用，进而防止限制竞争行为，保障多元化标准制度的可行性。反垄断法对利用标准限制竞争的规制主要体现在，禁止以标准化的名义实行价格联盟、以标准化为由进行联合抵制等。如果某创新产品需要其他创新设备相适应，在其他设备未开发出来之前该创新产品的垄断经营不应认定为反垄断法上的垄断。即如果企业不断投资，推出新产品带动创新与提高生产率时，即使因此造成其他竞争者丧失市场占有率，也不应该禁止。美国柯达公司开发出一种新胶卷，这种胶卷只能用柯达公司自己制造的设备才能冲印，柯达冲印化学试剂是保密的，这造成胶卷生产和冲洗上下游一体化。柯达公司一再被业者控告，认为它推出的新产品不利于新竞争者的建立和发展。但法院未判定柯达公司的行为是反竞争。

再次，辅助建立产业损害预警机制。产业损害预警机制在日本被称为“重要产业安定机制”。建立和完善产业损害预警机制是运用国际通行规则，维护国内产业安全的产业信息收集、评价和制定应对措施总和。该机制主要通过对国际经济发展变化、货物进出口、技术进出口和国际服务贸易异常情况的连续性监测，分析其对国内产业已造成及可能造成的影响，及时相关预警信息，制定应对预案，为政府主管部门制定企业决策服务。产业损害预警包括进口产品或服务预警和出口产品或服务预警。进、出口预警的分析侧重点不同。对进口产品或服务，应着重分析其异常变化对本地区、本行业生产、经营、效益和可持续发展的影响，发现进口产品或服务可能对国内产业的损害或损害威胁的迹象，为国内产业及时运用贸易救济措施有效保护自己提供信息支撑。对出口产品或服务，应着重分析其异常变化与国内相关产业结构的关系及对调整产业、产品或服务结构的影响。

我国长期以来没有建立产业预警机制，人世以后，一些产业受外部冲击日渐显现出来，产业预警工作始提上工作日程。按照商务部2005年6月的《关于进一步加强产业损害预警工作的指导意见》，具体的工作中心是围绕确定重点监测目录和建立监测指标体系进行。而确定监测产品或服务目录时应主要考虑：本地区、本行业在全国占相当重要地位、且易受进口冲击的主导产品或服务；本地区、本行业具有比较优势，且对经济发展具有重要意义的产品或服务；规模虽较小，但涉及国计民生，且可能受国际市场影响的产品或服务；本地区、本行业规划中拟重点发展，目前尚属幼稚产业的产品或服务。

产业损害预警体系与反垄断法的关系密切。对预警产业采取的法律手段主要是进入管制并垄断经营。如战后日本在钢铁、汽车、家电、半导体、计算机等产业采取了“战略性产业保护政策”，即阻止外国特别是美国的先进企业进入。与关税政策相比较，战略性产业政策能在一定的时间内保护性地阻断外部不安全因素进入，符合WTO国际经济秩序的要求。当然，确定保护――损害预警体系的统计、评估工作更具有客观性和说服力。在产业政策法在各国不具有普遍性的情况下，产业保护的通用规则落在了反垄断法适用除外上。因此，反垄断法为产业损害预警提供法律保障手段。

三、对我国《反垄断法》产业政策规范的看法

我国反垄断法制定中，经营者集中的申报标准及销售额等在《草案》中发生了较大变化。2005年9月时《草案》的规定是，经营者集中有下列情形之一的，参与集中的经营者应当事先向国务院反垄断机构申报：(1)集中的交易额超过4亿元人民币，并且参与集中的一方经营者在中国境内市场的资产总额或者上一年度销售额超过15亿元人民币，其他任何一方经营者在中国境内的资产总额或者上一年度销售额超过5亿元人民币的；(2)在中国境内的集中交易额超过15亿元人民币的；(3)经营者集中没有交易额的，或者集中的交易额未达到第(1)项、第(2)项规定的数额的，参与集中的所有的经营者在中国境内市场的资产总额或者上一年度销售额超过50亿元人民币的。2006年5月《草案》的一个重大变化，是将此前的50亿元翻倍升至100亿元。这种变化是否充分考虑了产业政策与竞争政策的关系值得研究。

对此改变的反响较大。外资企业希望进一步扩大指标。理由是，上述4亿元人民币和50亿元人民币的规定标准较严，会造成动辄申报的情况；许多不

必要的市场合并行为要进行管制，会在一定程度上影响市场效率；而且认为与当前世界上的并购法制现状不符。另也有怀疑论者间接支持这种改变，一是担心因此而使外资逃离，二是执法机关及其人员的素质难以胜任大量申报案件的审批。持反对意见的，认为这个变化将原来的“利剑”变成了“花瓶”。

任何一部法律的制定，都应当建立在本国的特殊经济状况基础上解决特定的问题。我国反垄断法制定过程中，争议最大的问题有三个：行政垄断、经营者集中的标准和执法机构。前两个问题涉及调整范围，最后一个问题涉及执法体制，相比较而言，前两者更为重要，因为只有确定了什么是违法，才能执法。

100亿元指标远远高于我国产业的平均价值水平，这可以从《中国经济普查报告》(2005年12月)中提供的相关数据中得出。这个指标也远高于《关于外国投资者并购境内企业的规定》(2006年9月实施)中的指标。《规定》第53条确定了外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告：(1)境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上；(2)境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上；(3)境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国市场占有率已经达到20％；(4)由于境外并购，境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国的市场占有率达到25％；(5)由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。相比较我国《反垄断法》的条文规定，这个《规定》集中了销售额、市场占有率、前提条件和行为结果等方面，比反垄断法更多地考虑了我国的实际情况。

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有关报道认为，反垄断法中的企业集中指标还将进一步提高，这颇值得关注和探讨。有两个事实不应被忽视。其一是，从“50亿元”提高到“100亿元”的依据或基础数据是什么；其二是，外资并购在我国经济中的影响。联合国贸发会每年的《世界投资报告》指出，2001年我国外资并购占当年外商直接投资不到5％，而2004年仅1月到9月就达到了63.6％。

一个普遍性的法律条文需要发挥监控并制裁跨国公司的垄断行为和引导国内企业集中的功能。不管我国选取赫芬达尔指数还是采用市场占有率，确定企业规模控制界线的基本原理是分别衡量跨国公司(包括外资企业)和内资企业的规模经济总量，统计出各自规模经济的平均值。在外资平均值之上确定企业集中指标，则意味着外资还可以进行更大规模的企业兼并；在内资平均值之下确定企业集中的指标，则意味着限制了外资的合并，但内资规模壮大的空间也受到限制。

笔者以为，在坚持产业政策优先基础上的竞争政策这一前提下，企业集中的指标应在外资企业平均值之下在内资企业平均值之上这个范围确定。技术上，目前采取应该高于内资产业平均值但地域外资平均值的企业集中指标，以使国内相关产业规模化并抑制外资在中国并购的步伐。另外，这个指标还可以在我国产业发展的基础上适时进行调整，当国内产业整体提高到一定程度，通过提高指标以实现法律对市场结构进一步控制，不存在一劳永逸的指标。

总之，在经济全球化形势下，我国企业在一定时间内的主要任务是发展壮大，提高规模效益。在这个过程中，不能不注意外资对我国产业壮大的不利影响。反垄断法应充分考虑到这一任务及实现这一任务的障碍，并在技术上为实现这一任务提供保障。