违法发放贷款罪若干问题研究

作者简介：沈鼎（1986- ），男，江苏金湖人，南京大学法学院2010级博士研究生，主要研究方向为经济刑法学。

摘 要：随着我国市场经济的日益繁荣，市场经济的参与主体对资金的需求量快速增加。银行信贷业务也因此成为促进经济发展的重要杠杆。然而部分银行等金融机构的从业人员，违反国家规定发放贷款并构成犯罪的行为屡见不鲜。这些行为严重扰乱了金融市场秩序，对经济发展产生了消极的影响。

关键词：违法发放贷款罪；构成要件；预防；内部管理

中图分类号：D924.11 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2012）10-0075-05

一、立法进路

商业银行及非银行金融机构的主要业务是信贷业务，信贷业务的存贷差是商业银行收入的主要来源。随着我国证券、保险市场的日益繁荣，银行贷款业务的绝对优势地位受到冲击，但是从银行信贷资本占资本市场总量来看，贷款业务始终是银行业务中最稳定和最基本的构成。合理的贷款资源配置，不仅能够保证贷款的效益性、安全性和流动性，还能使贷款用于产业结构调整最急需的项目，优化资源配置，促进生产与商品流通。［1］由于信贷业务在国家经济建设中占有举足轻重的作用，立法部门以及银行监管部门出台了一系列的法律法规用以规制监控信贷业务。然而，一些银行及其金融机构的员工，漠视国家法律法规以及金融机构内部控制的规定，不认真审查贷款申请人资信和经营状况，发放不符合银行相关规定的贷款，使银行和国家遭受巨大的经济损失，使稳定的金融信贷管理秩序受到巨大的挑战。根据银监会统计资料，截至2010年6月，我国商业银行不良贷款余额仍高达4945亿元，至2006年由国有资产管理公司累计处置的8663.4亿元商业银行不良资产中，资产回收率仅为24.2％，这意味着有75.8％高达6567亿元资产已经损失殆尽。［2］针对上述违法发放贷款行为给经济发展带来的消极影响，1995年，全国人大常委会通过《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，其中违法向关系人发放贷款和违法发放贷款的行为被视为犯罪。2006年《刑法修正案（六）》修订了该罪，修订后的法条规定：对向关系人发放贷款的行为不再单列一罪，而是以违法发放贷款罪的从重情节加以处罚，并且不再区别对待这两个违法行为，即将两种行为的犯罪构成要件统一；将构成要件中“违反法律、行政法规规定”修改为“违反国家规定”；将“造成较大损失、造成重大损失、造成特别重大损失”的量刑标准修改为“数额巨大或者造成重大损失、数额特别巨大或者造成特别重大损失”。根据最高人民法院、最高人民检察院于2007年的《关于执行确定罪名的补充规定（三）》，刑法第186条规定了“违法发放贷款罪”，删除了“违法向关系人发放贷款罪”这一罪名。

二、该罪构成要件的认定

1.违法行为人主观方面分析。本罪的罪过形式，在《刑法修正案（六）》通过以前有着较大的分歧。有学者认为，“违法发放贷款罪，由于存在和两种可能，故其犯罪的主观方面既可能是故意，也可能是过失。”［3］有学者认为本罪的罪过形式只能是过失和间接故意，不包括直接故意。也有学者认为，本罪中“重大损失”的心理态度，只能是过失，表现为行为人应当预见可能发生危害结果，因为疏忽大意没有预见或者已经预见却轻信能够避免；如果行为人明知自己违法发放贷款的行为必然会造成“重大损失”，则可能视情况构成内外勾结的贷款诈骗罪的共犯。［4］笔者认为，本罪的主观方面的确具有一定的特殊性。我国刑法对犯罪故意的认定，是以行为人对行为可能带来的危害结果所抱有的心理状态作为衡量标准的。结合本罪的描述，判断行为人主观罪过标准只能是行为人对于发放贷款数额以及对国家信贷管理秩序破坏的明知和对发放贷款所可能导致的损失结果的明知，因此，该罪在主观上是复合罪过的犯罪。具体分析，在银行或其它金融机构工作人员违反国家规定发放了数额巨大的贷款时，行为人对上述违法发放贷款的行为是明知的，故此时行为人的主观状态肯定为故意；对于违反国家规定发放贷款行为造成的重大损失，行为人的主观状态则可能是过失或间接故意。对于“损失后果”，上述学者认为只能是过失，不存在故意，笔者不赞同该观点。因为贷款诈骗罪的主观方面是故意，即行为人具有非法占有贷款的目的，如果行为人明知该笔贷款可能会有损失后仍违法发放贷款，但由于没有与借款人串通，主观上不符合非法占有贷款这一贷款诈骗罪的主观构成要件，所以不能认定行为人是里应外合的贷款诈骗罪的共犯。至于是否构成贷款诈骗罪的片面共犯，是可以讨论的。笔者认为，由于《贷款通则》明确规定银行等金融机构办理信贷业务时，必须对借款人进行信用分析，银行通常以该信用分析的结果判断借款人的还款能力，如果在明知贷款人的信用分析结果表明该借款人不具备还款能力或其他法律规定情形的前提下（此时可认定借款人具有非法占有金融机构贷款的目的），行为人仍决定发放贷款的，表明行为人至少在主观层面上具有协助借款人实施贷款诈骗犯罪行为的想法，所以此时可以认定该违法发放贷款行为人是贷款诈骗罪的片面共犯，而不必考虑行为人是否与借款人串通。

2.对于“国家规定”的认定。《刑法修正案（六）》将该罪“违反法律、行政法规的规定”的表述修改为“违反国家规定”。我国刑法第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令。”此处对本罪名的规定可能会给司法实践带来一定的操作难度。因为司法实践中，判断银行或者其他金融机构工作人员是否违法发放贷款的依据主要是《中华人民共和国商业银行法》与中国人民银行制定的《贷款通则》。《商业银行法》的法律位阶自不待言，但《商业银行法》对于银行信贷活动多是概括性规定，实践操作存在一些困难，故银行等金融机构进行信贷活动时的主要根据《贷款通则》来确定信贷操作流程，而依据《贷款通则》的规定定罪量刑，其法律效力值得商榷。如上所述，刑法明文规定“国家规定”的制定主体是全国人大及其常委会以及国务院，显然国务院下属各部委制定的部门规章不属于“国家规定”的范畴。如此一来，司法工作人员依据《贷款通则》认定行为人违反刑法规定，给予行为人刑事处罚，是有悖于罪刑法定原则的。因此，认定违法贷款需要一个由上述“国家规定”的制定主体制定的统一、详细的标准，即需要全国人大常委会加快跟进有关法条的立法解释，国务院在其立法权限范围内对法律未规定的事项出台相关的行政法规，对诸如《贷款通则》这样的部门规章，则应通过变更制定主体(即由中国人民银行变更为国务院)的方式使其成为行政法规。

3.本罪数额问题分析。金融犯罪的衡量标准是犯罪数额。大多数司法实践表明，金融犯罪行为人的主观恶性以及其行为的社会危害性直接表现在其犯罪时犯罪数额的多少。结合本罪罪名的表述，违法发放贷款以及造成损失的数额是判别罪与非罪、罪轻罪重的主要依据。然而，在实践中如何确定该罪犯罪数额是司法机关的一个棘手问题。银行等金融机构的信贷行为是一个复杂的系统综合过程，大致分为贷前调查、贷中审查、贷后检查等环节，各个环节环环相扣，缺一不可，一旦贷款出现损失或损失风险，应对哪个环节的责任人定罪量刑是难以确定的。目前我国对违法发放贷款犯罪数额认定有规定的文件主要是《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》和《全国法院审理金融案件工作座谈会纪要》，虽然这两个文件是在《刑法修正案（六）》出台之前出台的，但是对该罪数额的认定仍具有效力。遗憾的是，这两个文件仅对“损失”作出了规定，即只有在行为人违法发放贷款的行为已经造成损害结果这一前提下方可适用。本罪的成立条件已由原来的结果犯变成了行为兼结果犯，而对于“数额巨大或者数额特别巨大”这一成立条件，上述两个文件并没有作出具体规定。在司法实践中，两个司法操作难点将会由于该罪成立要件之一，即“数额巨大”情节的难以认定而凸显出来：首先，行为人违反规定发放贷款，没有造成任何损失的，是否按照犯罪处理？在司法实践中，即便是金融机构的工作人员违反了相关规定发放了贷款，但只要是到期后收回了贷款，没有给金融机构造成任何损失，司法机关就都很难发现违法发放贷款的事实；其次，行为人违反相关规定，多次违法发放贷款，但每次都没有达到“数额巨大”的具体标准且也都顺利收回，但累计发放贷款数额又达到了“数额巨大”的标准的，如何处理？我国刑法上没有规定连续犯的概念,只有在法律明文规定可以累加的情况下才能构成连续犯。［5］综观我国刑事立法，只有在分则条文的某些罪名中规定了“多次犯罪”以及“累计数额”，例如刑法264条规定的“盗窃公私财物，数额较大的，或多次盗窃的”、刑法201条第三款规定的“对多次实施前两款行为，未经处理的按照累积数额计算”等，然而，并没有对违法发放贷款罪“数额巨大”的累计规定。如果一违法发放贷款行为不符合该罪的法定构成要件而运用刑事手段加以处罚，则严重违反了罪刑法定原则；如果仅对行为人以民事或行政手段加以处罚，则行为人有可能通过拆分一次“数额巨大”的违法贷款，以达到其规避刑事处罚的目的。为了解决在基层司法操作过程中对“数额巨大”，“造成重大损失”等情节的认定困难，司法机关对本罪中的“数额巨大”，“造成重大损失”作出了明确的规定:最高人民检察院、公安部于2010年5月18日联合了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，其中第四十二条规定：“银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:（一）违法发放贷款，数额在一百万元以上的；（二）违法发放贷款，造成直接经济损失数额在二十万元以上的。”因此，银行或者其他金融机构及其工作人员违法发放贷款数额在一百万元以上或者违法发放贷款行为造成的损失数额达二十万元以上的，直接构成法定的入罪情节。至于违法发放贷款行为的次数，在所不问。该规定的出台，为准确认定该罪的入罪要求，处罚违法发放贷款犯罪，保障我国金融安全提供了坚实的司法保障。