浅析我国新三板挂牌制度与法律实务

时间:2022-06-15 06:55:52

浅析我国新三板挂牌制度与法律实务

【摘要】新三板作为我国场外交易市场的重要组成部分,对中国经济的发展、经济结构的转型、资本市场的完善均具有重要意义。文章通过对新三板挂牌制度的介绍,结合新三板运行现状,分析新三板挂牌制度的创新之处。在此基础上,以律师实务的视角,分析我国新三板挂牌中遇到的法律实务问题并尝试提出相应策略。

【关键词】新三板;挂牌;法律实务

中图分类号:D92 文献标识码:A 文章编号:1006-0278(2013)05-080-03

一、新三板概况

场外交易市场是指在证券交易所之外进行证券交易的场所。部分证券不是在证券交易所进行集中交易,而是通过证券公司或者其他证券经销商转让,投资者只能到证券公司或者其他证券经销商的柜台上买卖这些股票,故将此类证券交易市场称为场外交易市场(柜台市场)。场外交易市场作为一国多层次资本市场的重要组成部分,对中国经济的发展、经济结构的转型、资本市场的完善均具有重要意义。

三板,即代办股份转让系统,是指以具有代办股份转让资格的证券公司为核心,为非上市公众公司和非公众股份有限公司提供规范股份转让服务的股份转让平台。三板挂牌公司分两类:一类是原STAQ、NET系统挂牌公司和退市公司,即老三板;另一类是中关村科技园区高科技公司,其股票转让主要采取协商配对的方式进行成交,即新三板。2006年1月,经国务院批准,中关村代办系统股份报价转让试点正式启动,其主要目的是探索我国多层次资本市场体系中场外市场的建设模式,探索利用资本市场支持高新技术等创新型企业的具体途径。

全国中小企业股份转让系统(简称“全国股份转让系统”,俗称“新三板”)是经国务院批准设立的全国性证券交易场所,是为非上市股份公司股份的公开转让、融资、并购等相关业务提供服务的平台。全国中小企业股份转让系统有限责任公司为其运营管理机构。2012年9月20日,公司在国家工商总局注册成立,注册资本30亿元;2013年1月16日正式揭牌。标志着继上交所、深交所之后的第三个全国性股权交易场所(也称“北交所”)的诞生。新三板定位于服务广大的中小企业,为成长性、创新性中小企业提供股份转让和融资服务,管理层有意将其打造成中国的“纳斯达克”,建设成为全国性的“成长创新板”。

二、新三板挂牌制度的特点与创新

近年来,随着新三板制度各项细则和办法的推行,大大完善了我国的新三板挂牌制度。2013年1月1日起施行的《非上市公众公司监督管理办法》正式把新三板企业纳入非上市公众公司监管范畴,是非上市公众公司监管的基础性文件,也是推进场外市场建设的重要行政规章之一。2012年8月,经国务院批准决定扩大新三板试点范围(即新三板试点扩容),新增上海张江高新技术产业开发区、天津滨海高新技术产业开发区和武汉东湖新技术开发区。新三板首批扩容,意味着全国性场外市场建设的步伐加快,预计第二批扩容试点园区将于2013年确定。2013年1月16,全国中小企业股份转让系统有限责任公司(北交所)于北京正式揭牌,成为继上交所、深交所之后的第三个全国性股权交易场所,并且是我国第一家公司制交易所。2013年2月8日,NEEQ(全国股份转让系统)系统规则,从而形成了包括法律法规、部门规章、系统规则的完善监管框架,在原有代办股份转让系统基础上加以提升。

随着新三板系统完善工作的推进,新三板挂牌的优势也越发清晰。新三板的特点主要包括:其一,宽松的上市条件。新三板挂牌门槛低,无实质性财务指标要求;并且不受股东所有制性质的限制,2013年办法修改后不再限于高新技术企业。其二,新三板挂牌实行备案制。新三板挂牌无需证监会发审委投票核准,由全国股份转让系统公司对挂牌申请文件审查,出具是否同意挂牌的审查意见,券商内核决定是否推荐企业挂牌,并引进国际资本市场主流的股票发行许可制度。其三,新三板挂牌效率高、低成本。新三板挂牌时间短,平均在三至四个月。挂牌成本低,而且政府补贴可基本覆盖挂牌费用。其四,新三板交易制度多元化。新三板引入做市商,竞价交易,协议成交的多元化交易制度。

相比于我国的主板,创业板和中小板市场,新三板有其自己的的制度创新。主要体现在:1.挂牌条件:不受股东所有制性质的限制,不限于高新技术企业,不设具体财务指标限制。2.突破股东人数限制:明确了挂牌公司是经中国证监会核准的非上市公众公司,股东人数可以超过二百人。3.交易制度多元化:挂牌公司可以选择做市商、竞价交易、协议成交等多种交易方式,尤其是做市商交易是我国资本市场发展的重大创新之一。4.降低交易门槛:交易单位为1千股,且股票转让不设涨跌幅限制。5.扩大投资者范围:在机构投资者参与基础上,允许符合投资者适当性管理规定的个人投资者参与股权转让或定向发行。6.小额快速融资制度:根据需要随时融资;一次核准、分期发行;融资周期短、成本低;且挂牌同时即可定向发行融资,相当于小型IPO。7.主办券商制度:持续督导制度。8.适时引入转板机制:介绍上市。

三、新三板市场运行现状

新三板自2006年1月正式启动试点以来,挂牌公司数量逐年增加,特别是2012年9月全国中小企业股份转让系统公司正式成立后,新三板建设步伐明显加快。从行业分布来看,新三板挂牌公司主要分布在信息技术、机械设备、医药生物、电子、节能环保、电力设备、新材料等新兴领域,与创业板行业分布契合度较高,符合新三板关于创新性、成长性的推荐企业要求。

另外,新三板市场成长性特征明显,2011年和2012年上半年,新三板挂牌公司平均营业收入增长率分别为32%和22%,归属于母公司股东净利润增长率分别为26%和6%,市场表现显著优于创业板和中小板。截至2012年,共有43家挂牌企业先后进行了52次定向增资,平均市盈率约为20倍,累计募集资金22.82亿元,平均每次融资额为4388万元。2010年、2011年、2012年新三板企业募集资金次数分别为7次、11次与24次,募集资金金额分别为3.51亿元、6.56亿元与8.55亿元,呈快速增长态势;随着挂牌公司数量快速增加与相关制度规则完善,新三板市场融资将呈爆发式增长之势。

随着新三板市场的日益升温,通过定向增资参与新三板的投资机构快速增加。截至2012年,已完成的52次定向增资共新增机构投资者184家。尤其是2011年以来,随着新三板扩容的临近,越来越多的投资机构开始布局新三板。众多投资机构中,不乏启迪创投、上海天一、复星集团、中科招商、国投高科、天堂硅谷、中富创投等国内知名投资机构的身影。目前,已有7家新三板挂牌企业成功转板上市,另有1家企业过会。目前已实现转板上市的企业多于2006-2008年之间挂牌,随着时间推移,将有更多的2008年以后挂牌的企业转板上市。除了已成功转板的企业,新三板还为创业板和中小板储备了一批优秀的上市资源。

四、新三板挂牌条件及程序

与创业板、中小板相比,新三板门槛低,挂牌条件宽松,无硬性财务指标要求。依据2013年北交所的最新规定,新三板挂牌的条件如下:1.存续满两年的股份有限公司。这里的两年,不是指股份有限公司设立满两年,而是指持续经营满两年。2.业务明确,具有持续经营能力。新三板挂牌对利润不做要求,只要求净资产不低于注册资本,即使当年亏损亦可挂牌,更看重其成长性。3.公司治理结构健全,合法合规经营。主要包括公司建立了股东大会、董事会、监事会制度,且“三会”运作规范;公司在业务、资产、人员、财务及机构等方面具备独立性;公司制定了外担保、重大投资、委托理财、关联交易等事项的决策制度,并且能够按照制度严格执行和股东依法完成出资,近二年股权变动合法合规。4.股份发行和转让行为合法合规。公司股份发行和转让应合法合规,不存在以下情况:委托持股,信托持股,股东出资不实,其他违法违规情况。5.全国股份转让系统公司要求的其他条件。全国股份转让系统公司可能针对“新三板”市场的最新情况结合监管需要提出其他挂牌条件。

对于挂牌程序,从实务律师角度分析,主要包括:选择主办券商,签订挂牌以及持续督导协议——召开公司董事会、股东大会——配合会计师事务所、评估机构和律师事务所进行独立审计、评估和调查——配合主办券商尽职调查——配合主办券商组织材料,接受主办券商的内部审核——配合主办券商制作申报材料,向全国股份转让系统公司报送推荐挂牌备案文件—全国股份转让系统公司备案确认—全国股份转让系统公司向主办券商出具备案确认函后,到工商部门办理股份登记退出手续——股份集中登记——披露公开转让说明书。

五、新三板挂牌业务中主要法律实务分析

(一)股本问题

依据新三板挂牌的规定,企业改制在折股的过程中可以低于净值产额,但不可以高于净资产额。净值产额进行折股需要经过专门的审计机构进行审计。有限责任公司整体改制股份有限责任公司,分为两种情况分析。如果是国有企业,按照规定是依评估结果进行调账。对于非国有企业,亦可以进行调账,只是调账之后要重新计算公司的存续时间,即需要满足新三板挂牌条件中的存续满两年的股份有限公司的规定。

(二)无形资产出资问题

无形资产出资,特别是用专利技术,专有技术出资的问题,在新三板挂牌企业中较为常见。现今《公司法》第27条规定:“股东可以用货币出资,也可以用实务、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。”在新公司法出现之前的规定是:“以工业产权,非专利技术作价出资的金额,不得超过有限责任公司出资额的20%。国家对采用高新技术出资有特别规定的除外。”我们应根据目标公司成立的时间决定适用各自相关规定。

关于无形资产出资的现状,问题主要有:第一,公司设立时,如果股东使用在原单位任职期间形成的技术作为出资,而该项技术出资与单位之间还存在权属纠纷。此时律师需要从专业角度分清该无形资产是属于个人还是属于原单位。第二,公司设立后增资时,若使用公司享有的无形资产作为股东增资,属于出资不实。第三,高估无形资产价值。北交所对此问题的审查很严格。第四,用于出资的无形资产对于出资无价值。

针对以上问题,解决方案主要有:首先是无形资产评估过高的问题,明显不符合法律规定。在实际操作中,若公司经过几年的发展和若干次的增资,到正式审批的时候无形资产评估已经达到要求。此时,中介机构向有关部门说明情况,审批通过的可能性仍旧很大。其次,应由券商、律师出具说明,说明该出资不实的情况对于企业挂牌没有实质的影响,不影响后续股东的利益,而且该无形资产对于企业的发展贡献巨大。对于无形资产权利瑕疵的问题:如果企业在设立时,股东对于用于出资的无形资产没有处分权利,但在日后企业的发展中,该股东取得了此无形资产的所有权或使用权。只要在企业申请新三板挂牌前,将无形资产的权利转移给企业,企业通过有关验资机构出具验资报告,则不会对企业申请新三板挂牌产生实质影响。对于无形资产评估问题:重新请专业评估机构对无形资产进行评估,对评估低于出资的部分,由责任股东以货币形式补足。评估高于公司的部分则归公司所有。为避免日后纠纷,无责任股东还应出具免责说明书,表示不再追究出资瑕疵或者出资不实的股东的责任。

(三)出资不实、出资不当问题

对于股东出资不实问题,一般通过补足出资的方式处理。补足出资后,即可参与新三板挂牌。对于出资不当的问题,可采用出资置换的方式。对于一些不能轻易出资的(比如国家防护林),律师的建议是用现金置换相应的不当出资。2011年,国家工商局正式颁布公司债权转股权办法,主要的规定有:下列债权可转为股权,公司经营中债权人与公司之间产生的合同之债转为公司股权,债权人已经履行债权所规定的合同义务时,且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定。用于转为股权的债权应当经过评估,并经过登记机关登记为债权转股权出资。

(四)股份代持问题

对于股份代持的问题,证监会的态度是不允许存在代持。主要原因是法律规定对于公司上市,股权应该清晰,不能有纠纷,隐患。如果有代持,容易导致股权不清,容易发生纷争。另外,代持可能产生违法犯罪问题,产生腐败。证监会做过明确的表态,员工代持的,除了有特殊的政策,否则不允许上市。解决代持的思路,主要有以下思路:一是通过企业进行整改,让实际出资人复位。对实际出资人复位的情况建议到公证机关进行公证,也可以采取律师见证的方式。第二是通过股份转让,将代持人和其他具有出资资格的人成为相应股份的所有权人。第三是请求司法确认,根据公司法解释三的相关规定,法院对隐名股东与实际股东之间的法律确认是有法律效力的。

(五)关联交易、同业竞争问题

关联交易的弊端主要有:1.影响公司独立经营能力。2.可能损害中小股东的利益。3.关联交易可能影响上市公司的业绩和披露的真实性。4.可能导致国家税赋流失。法律和新三板主管部门对关联交易的基本态度是:减少和规范。对于关联交易的处理思路:1.对关联交易涉及的事项进行重组。比如通过资产或者股权收购的方式收购到挂牌企业中来,使其成为一体。2.将产生关联交易的公司股权转让给非关联方。3.对关联企业进行清算和注销。4.对于无法避免的关联交易,应该做到定价公允,程序合规,信息披露规范。对于同业竞争的问题,法律和审批部门的意见是:上市过程中坚决禁止。至于新三板,同样是禁止。

(六)挂牌公司规范治理问题

对于新三板挂牌企业的规范治理问题,可以参照IPO的要求,并适当放宽治理的要求。2006年证监会公布了上市公司章程指引。之后,上交所,深交所都制定了董事会议事规则,股东大会议事规则,监事会议事规则。具体到新三板的层面上,建议要参照以上的要求,并有一定的放松。律师在处理新三板企业规范治理业务时,这是不能严格按照IPO要求的进行操作。比如,在IPO企业规范治理方面,如果贷款在一个会计年度内的贷款超过一定额度是必须进过股东大会评议通过的。但是新三板并无此要求。作为中介机构,如何把控其中的风险,需要谨慎处理。

对于机构设置问题,通常认为是三会设立的问题,新三板并没有独立董事的设立规定,不建议提前设立。董事会人员以5人为宜,不要过多的扩大,监事会以最低限度3人为宜,不要任意增加人数。总经理之下的人员设置,如果没有特别要求,建议不要设立更多的公司高管。对于一个刚刚改制的股份公司,其治理目标不是要做到更大的规范治理,其第一目标是经济合理。需要特别提醒的是,重视董事会秘书设置问题。合适的董秘人选能及时在董事会中提出建议,协调各方面关系,甚至在股东之间发生争议的时候,起到剂的作用,使各股东在求同存异的基础上促进公司的发展。

综合分析,新三板市场的制度建设还在进一步完善过程,相关的政策可能会在试点进行中逐步确立。市场分析人士则指出,全国性新三板市场建设在今年将会全面展开,无论从挂牌企业或者融资规模来看都将上一个新台阶,新三板市场的制度完善也必须从顶层着手继续完善,才能充分发挥新三板市场的市场功能。

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